Yazar: Sobacı Hukuk Bürosu

VERGİ HUKUKU UYGULAMASINDA TARH ZAMANAŞIMI VE TARH ZAMANAŞIMININ SONUÇLARI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

I-  TARH ZAMANAŞIMI

A-   Tarh Zamanaşımı Kavramı

Vergi Usul Kanunu’nun 114/1. maddesine göre; “Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmiyen vergiler zamanaşımına uğrar”. Vergi Usul Kanunu’nun 113 ve 114. maddelerinde düzenlenmiş bulunan tarh zamanaşımı; tahakkuk zamanaşımı, tebliğ zamanaşımı veya vergilendirme zamanaşımı kavramı gibi değişik şekillerde de ifade edilmektedir.

VUK’ un 20. maddesinde göre verginin tarhı; “vergi alacağının kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibariyle tespit eden idari muameledir”. Verginin tarhı, kısaca kanunlara göre doğmuş olan vergi borcunun mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından hesaplanmasıdır[1]. Vergi dairesi vergiyi doğuran olayın meydana geldiği konusunda bilgi sahibi olunmasından sonra, belirlenmiş matrah üzerinden vergiyi hesaplar[2]. Tarh zamanaşımı ise bu hesaplamanın belli bir sürede yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Vergi dairesi, kanunda belirlenmiş bu sürede vergiyi tarh etmediği takdirde bu süreden sonra tarhiyat yapılması mümkün değildir.

B-    Tarh Zamanaşımı Süresi

Vergi tarhında zamanaşımı süresi kural olarak beş yıldır. Vergiyi doğuran olayı izleyen yıldan başlamak üzere beş yıl içinde verginin mükellefe tarh ve tebliğ edilmemesi, verginin zamanaşımına uğramasına sebep olur. Örnek olarak vergiyi doğuran olay 04.05.2015 tarihinde gerçekleşmiş ise zamanaşımı bu tarihi izleyen yılın başından yani 01.01.2016 tarihinden itibaren başlamış olur ve beş yıl sonra sona erer. Danıştay’a göre sürenin son gününün tatil gününe rastlaması durumunda süre uzamaz[3].

1-     Vergiyi Doğuran Olay

Tarh zamanaşımı süresinin tespiti için vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği anın tespiti gerekir.

Vergi Usul Kanunu’nun 19. maddesinde vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı belirlenmiştir.  Anayasamızın 73/3. maddesine göre; “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır”. Anayasanın bu hükmü ile düzenlenen vergilerin kanuniliği ilkesi gereği; vergiyi doğuran olaya ilişkin ilgili vergi kanunlarında düzenleme yapılmıştır.

2-     Vergiyi Doğuran Olayın Tespiti

a-   Gelir Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

Gelir vergisinde vergiyi doğuran olay, gelirin elde edilmesidir. Gelirin elde edilmesi GVK’ nın 2. maddesinde sayılmış olan çeşitli gelir unsurları açısından farklılık göstermektedir.

GVK’ nın 2. maddesinde kazanç unsurları ticari kazançlar, zirai kazançlar, ücretler, serbest meslek kazançları, gayrimenkul sermaye iratları, menkul sermaye iratları, diğer kazanç ve iratlar olmak üzere yedi grupta sayılmıştır. Gelir unsurlarından ticari ve zirai kazanç grubuna giren gelir unsurlarında tahakkuk esası geçerlidir. Bunun dışında kalan gelir unsurlarında ise tahsil esası geçerlidir. Geliri oluşturan unsurlar açısından gelirin elde edilmesi, tahakkuk esası veya tahsil esasına bağlanmıştır[4]. Bu durumda tahakkuk ve tahsil esasının açıklanması gerekmektedir.

Tahakkuk esasına göre bir gelir unsurunun mahiyet ve tutar itibariyle kesinlik kazanmış olması, elde edilmiş olması için yeterlidir. Mahiyet ve tutar konusunda kesinlik sağlandığında tahsilat yapılmadan da tahakkuk esasına göre mükellefin vergiye tabi gelire hukuken alacaklı olduğu zaman gelir elde edilmiş sayılacaktır[5]. Örneğin bir satış işleminden elde edilecek gelir faturalandırılmak ve kayıtlara geçilmekle tahakkuk esasına göre doğmuş sayılmaktadır.

Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde sayılan ticari ve zirai kazançlar dışında kalan gelir unsurları için ise vergi alacağının doğması esas itibariyle tahsil işleminin yapılmasına yani gelirin nakdi veya ayni şekilde mükellefin malvarlığına girmesine bağlanmıştır. Örneğin kira geliri elde eden bir kişi için kira bedelini tahsil etmedikçe gelir vergisi borcu doğmayacaktır.

b-     Kurumlar Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda gelir unsurları arasındaki fark dikkate alınmaksızın kurum kazancı olarak sayılan her gelir unsuru GVK’ da ticari kazanç hakkındaki hükümlere tabi olacaktır. Yalnız zirai kazançlar açısından GVK’ nın 59. maddesinin son fıkrası da dikkate alınmalıdır. Şu halde kural olarak kurumlar vergisini doğuran olay, tahakkuk esası ile belirlenir.

c-      Katma Değer Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

3065 sayılı Katma Değer Kanunun 10. maddesinde vergiyi doğuran olay;

a) Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması, b) Malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi,c) Kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması, d) Komisyoncular vasıtasıyla veya konsinyasyon suretiyle yapılan satışlarda, malların alıcıya teslimi, e) Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesine başlanması veya nakliyeci veya sürücüye tevdii, f) (Mülga : 22/7/1998 – 4369/82 md) g) Su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi, h) (Mülga : 5/11/1986 – 3316/2 md.) ı) İthalatta, Gümrük Kanununa göre gümrük vergisi ödeme mükellefiyetinin başlaması, gümrük vergisine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannemesinin tescili (1) j) İkametgahı, işyeri, kanuni merkezi ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayanlar tarafından yabancı ülkeler ile Türkiye arasında yapılan taşımacılık ile transit taşımacılıkta (Değişik ibare:27/1/2000-4503/3 md.) gümrük bölgesine girilmesi veya gümrük bölgesinden çıkılması (2) k) (Ek: 16/6/2009-5904/10 md.) 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin temsil ettiği ürünlerin depodan çekilmesi anında meydana gelir.

d-     Özel Tüketim Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nda Özel tüketim vergisinin alındığı sınırlı mallar, ÖTVK’ nın 1. maddesinde dört liste hâlinde; I sayılı listede ham petrol, petrol ürünleri, doğal gaz, madeni yağlar; II sayılı cetvel Kanundan kopyala ürünleri, III sayılı cetvelde alkollü ve kolalı içecekler, IV sayılı cetvelde ise lüks mallar ve elektronik eşyalar şeklinde düzenlenmiştir.

ÖTVK’ nın 3. maddesinde vergiyi doğuran olay, KDVK’ nın 10. maddesinde ilişkin düzenleme ile aynı doğrultudadır. I, III, IV cetvellerinde yer alanlar ve II cetvelindeki kayıt ve tescile tabi olmayan mallarda teslim ile vergi doğmuş olur. Teslim; bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii teslim hükmündedir. Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci ya da sürücüye tevdi edilmesi de mal teslimidir. Trampa iki ayrı teslim hükmündedir. Kap veya ambalajların geri verilmesinin mutat olduğu hallerde teslim, bunların içinde bulunan mallar itibarıyla yapılmış sayılır.

e-     Damga Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

Damga vergisi kâğıtlar üzerinden alınır. Damga vergisinin uygulama alanının geniş olmasına karşılık vergi konusu kâğıtların mutlaka resmi dairelerde düzenlenmesinin gerekmemesi, gizlenme hatta yok edilme ihtimallerinin bulunması, kontrolü zor olan bu verginin tarh ve tahsilinin diğer vergilerden farklı olması sonucunu doğurmuştur[6].

Damga vergisinde vergiyi doğuran olay DVK’ da öngörülen şekilde bir kâğıdın düzenlenmesidir. Diğer harcama vergilerinde olduğu gibi bir malın teslimi ya da hizmetin ifası üzerinden değil mal teslimi ya da hizmet ifasına hukukilik kazandıran belge üzerinden alınır[7]. Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların düzenlenmesi yani yazılıp imzalanması ile vergiyi doğuran olay gerçekleşmiş olur.

Damga vergisinde de zamanaşımı diğer vergilerde olduğu gibi vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği takvim yılını izleyen yıldan itibaren beş yıldır. Ancak damga vergisine tabi olup vergi ve ceza zamanaşımına uğrayan kâğıtların tarh zamanaşımı dolduktan sonra yararlanıldığı takdirde, söz konusu kâğıda ait vergi alacağı yeniden doğar.

f-       Emlak Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

Emlak vergisi de bu tanımı kapsayacak şekilde bina vergisi ve arazi vergisi olmak üzere iki tür vergiden oluşur.

Bina vergisinde vergiyi doğuran olay; bir kişinin binaya malik olması veya bina üzerinde intifa hakkı elde etmesi ya da bina üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmaya başlaması anında gerçekleşir. Mükelleflerin bu durumu izleyen yılın başına kadar bildirmeleri gereklidir. Zamanaşımı da izleyen yıldan itibaren başlar. Ancak bir bina bildirim dışı kaldıysa tarh zamanaşımı, binanın bildirim dışı bırakıldığının idarece öğrenildiği tarihi takip eden yıldan itibaren başlamaktadır.

Arazi vergisinde vergiyi doğuran olay ise bir kişinin araziye malik olması ya da arazi üzerinde intifa hakkı elde etmesi veya arazi üzerinde malik gibi tasarruf etmesiyle doğar. Zamanaşımı ile ilgili bina vergisi açısından özellik arz eden durum arazi vergisi için de söz konusudur. Arazinin bildirim dışı bırakıldığının idarece (ilgili belediye) tarafından öğrenildiği tarihi takip eden yıldan itibaren başlamaktadır.

g-     Motorlu Taşıtlar Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

1963 tarihli ve 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu’nun 9. Maddesindeki;  “Motorlu taşıtlar vergisi, taşıtların kayıt ve tescilinin yapıldığı yerin vergi dairesi tarafından her yıl Ocak ayının başında yıllık olarak tahakkuk ettirilmiş sayılır” hükmü gereği motorlu taşıtlar vergisinin her yıl tahakkuk etmesi söz konusudur.

h-     Veraset Ve İntikal Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay

Vergiyi doğuran olay veraset yoluyla intikallerde ölüm ya da 3 aylık bekleme süresinin dolması, diğer ivazsız intikallerde intikalin meydana geldiği anda gerçekleşirken kanunda zamanaşımının başlangıcı vergiyi doğuran olaya değil, idarenin bu intikalden haberdar olma anına bağlanmıştır[8]. Yani zamanaşımının başlangıcı için vergiyi doğuran olayın tarihi değil, mükellefiyetin doğduğu zaman esas alınmıştır[9]. Beyanname verildiği takdirde beyannamede gösterilen mallar için beyanname tarihinde, beyannamede gösterilmeyen mallar için ise intikal eden malların idarece tespit olunduğu tarihte vergi mükellefiyeti başlar. Terekenin tahriri, defter tutma ve resmi tasfiye hallerinde mahkemece bu işlerin tamamlandığı tarihte mükellefiyet başlar.

II-      TARH ZAMANAŞIMININ GERÇEKLEŞMESİNİN SONUÇLARI

A-    İkmalen veya Re’sen Vergi Tarh Edilememesi

Tarh zamanaşımı gerçekleştikten sonra ikmalen veya resen vergi tarhı mümkün değildir. Zaten tarh zamanaşımının dolması ile vergi idaresinin vergiyi tarh edip vergi borçlusuna tebliğ etme yetkisi ortadan kalkar.

B-    Borcun Ortadan Kalkması

Tarh zamanaşımının geçmesi ile mükellefin vergi borcu sona ermektedir. Bu sürenin dolmasından sonra vergi idaresinin alacağı tarh etmesi ve mükellefe tebliğ etmesi mümkün değildir. Zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan tarhiyata dayalı ödeme emrinin iptali gerekir[10]. Bu durum yargı organlarınca re’sen dikkate alınır.

Tarh zamanaşımı geçmiş olan bir verginin tarh edilerek mükellefe tebliğ edilmesi işlemlerinde, vergi yükümlüsünün zamanaşımını ileri sürmemiş olması, verginin tahsil edilebilir hale geldiğini göstermez[11].

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58.inci maddesine istinaden vergi alacağının tahsili aşamasında düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davalarda; tarh zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı da incelenmelidir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu, tarh zamanaşımına uğramış bir vergi borcunun artık ortadan kalktığına ve ödeme emrinin iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir[12]. Bu karar gerekçesinde; tarh zamanaşımının dolmasının, mükellefin başvurusuna bağlı olmadan sonuç doğuracağı ve resen incelemesi gerektiği, tarh zamanaşımı ile borcun ortadan kalkmasının 6183 sayılı Kanun’un 58. maddesinde düzenlenen hâllerden “böyle bir borcun olmadığı” hâli kapsamında değerlendirilerek ödeme emrinin iptalinin gerektiği belirtilmiştir.

C-     Vergi İncelemesi Yapılabilecek Sürenin Sona Ermesi

VUK’ nın 138. maddesine göre inceleme, neticesi alınmamış hesap dönemi de dâhil olmak üzere, tarh zamanaşımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabilir. Tarh zamanaşımı süresinin geçmesinden sonra vergi incelemesinin yapılması mümkün değildir.

[1] Öner, s.120.

[2] Akdoğan, Vergi Hukuku s.63.

[3] D., 4.D., T. 17.12.1996, E. 1995/609 K: 1996/5649, 06.09.2010, http://www.danistay.gov.tr/kerisim/ozet.jsp?ozet=metin&dokid.pdf.

[4] Akdoğan, Vergi Hukuku s.206.

[5] Öner, s.246; Pehlivan, s.146; Sarılı, s.9.

[6] Öner, s.460.

[7] Bilici, s.173.

[8] Sarılı, s.634; Mehmet Tahir Ufuk, Veraset ve İntikal Vergisinde Zamanaşımı” Yaklaşım Dergisi, S.120, Aralık 2002, s.116.

[9] Danıştay 4. Dairenin 17.12.1996 tarih ve E: 1995/609 K: 1996/5649 sayılı Kararı. 06.09.2010, http://www.danistay.gov.tr/kerisim/ozet.jsp?ozet=metin&dokid.pdf.

[10] D, 11.D, E. 1999/4877, K. 1999/4320, T. 18.11.1999

[11] D., 9.D, ES.1984/2408, KS.1984/3575, KT.14.12.1984, Danıştay Dergisi, Sayı:58/59, s.316-317.

[12] D., İBGK,E. 1986/3, K. 1987/1, T. 3.4.1987.

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Güvenlik soruşturmasının ne olduğunu, atama işlemiyle olan ilgisini 19.06.2019 tarihli makalemizde yayınlamıştık. Ulaşmak için http://www.sobaci.av.tr/guvenlik-sorusturmasi-ve-arsiv-arastirmasi/ adresini tıklayabilirsiniz. İşbu yazımızın konusunu, “Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması” ve bu kurumun güvenlik soruşturması ile olan ilgisi oluşturmaktadır.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİYE BIRAKILMASI NEDİR?

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5.maddesinde şu şekilde açıklanmıştır;

“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”

Görüldüğü üzere; bu halde mahkeme, sanık hakkında bir hüküm vermekte; ancak belli şartlar dahilinde hükmün açıklanması geriye bırakılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması ile mahkeme tarafından kurulan hüküm, sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamaktadır. Erteleme, takdiri indirim vb. gibi durumlarda mahkeme kararı birtakım hukuki sonuçlar doğrururken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü yoktur. Mahkeme bir hükme varmış, ancak bunu açıklamamıştır.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMA ŞARTLARI NELERDİR?

SUÇA İLİŞKİN ŞARTLAR

Hapis Cezasına Hükmedilen Suçlar

Ceza Kanunu’nda düzenlenen tüm suçlar hakkında mahkeme hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı veremeyecektir. Kanun belli başlı suçları, kapsam dışında bırakmıştır. İstisnai nitelikte olan bu suçlara burada yer vermemekteyiz. Genel itibariyle açıklanması geri bırakılacak olan hükümdeki hapis cezası miktarı 2 yıl veya daha az süreli olmalıdır. Bu anlamda suçun kast, olası kast, taksir veya bilinçli taksirle işlenmesi açısından hiçbir farklılık bulunmamaktadır. Önemli olan hükmedilen ceza miktarının 2 yıl veya daha kısa süreli olmasıdır.

Adli Para Cezasına Hükmedilen Suçlar

Adli para cezası, mahkemenin yaptığı yargılama sonucunda direkt olarak vereceği bir ceza olabileceği gibi hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi de mümkündür. Hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilebilecek olan adli para cezası;

-Mahkeme tarafından doğrudan verilmeli ya da

-Hapis cezası ile birlikte verilmelidir.

Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi halinde, hükmün açıklanması geriye bırakılamayacaktır.

SANIĞA İLİŞKİN ŞARTLAR

Sanığın Daha Önce Kasten İşlenmiş Bir Suçtan Mahkum Olmamış Olması

Mahkemenin hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için ilk şart, sanığın kasten işlenen bir suçtan mahkum olmamasıdır. İşlenen suç sonucunda mahkemenin hapis yahut adli para cezası vermesinin bir önemi bulunmamaktadır. Sanık hakkında kasten işlediği bir suçtan kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü varsa hükmün açıklanması geriye bırakılamayacaktır.

Zararın Giderilmesi

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için bir diğer şart, sanığın suç teşkil eden fiili neticesinde mağdur ya da kamunun uğradığı zararı gidermesi zorunludur. Sanığın gidermesi gereken zarar, maddi zarardır.

Tekrar Suç İşlenmeyeceğine Dair Mahkeme Kanaati

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için sanığın tekrar suç işlemeyeceğine dair mahkemede kanaat oluşması gerekmektedir. Mahkeme, bu kanaate ulaşırken sanığın psikolojik durumunu, duruşmalardaki tutumunu göz önüne alacaktır.

Sanığın Onayı

Sanık hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına muvafakat etmezse; mahkeme, bu kararı veremeyecektir.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ SONUÇLARI

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması ile sanık, 5 yıl süre ile denetime tabi tutulur. Bu süre, 18 yaşını doldurmamış çocuklarda 3 yıldır. Denetim süresi içerisinde mahkeme, sanık hakkında çeşitli yükümlülükler öngörebilir. Bu denetime uyan ve 5 yıl boyunca kasten bir suç işlemeyen sanık hakkında davanın düşmesi kararı verilir ve açıklanmayan hüküm ortadan kalkar. Yükümlülüklere uymayan ya da denetim süresi içerisinde kasten suç işleyen sanık hakkındaki hüküm açıklanır. Açıklanan hüküm, geri bırakılan hükmün aynısı olacaktır. Bu anlamda hükümdeki ceza ertelenemeyecek ya da seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir. Yine kişi hakkında verilen “hükmün açıklanmasının geriye bırakılması” kararı, adli sicilden farklı olarak başka bir sicile kaydedilecektir.

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE HAGB KARARI

HAGB kararı sonrasında sanık hakkında verilen hüküm açıklanmamış; yani hukuk dünyasında doğmamış ve muteber hale gelmemiştir. Süreç boyunca hüküm araftadır. Dolayısıyla kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü gibi hukuki anlamda sonuçlar doğurması mümkün değildir. Bu anlamda kişi hakkında güvenlik soruşturması yapılırken idari makamlar tarafından adeta kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. Kaldı ki kişi hakkındaki HAGB kararı adli sicil ve arşiv kaydında da gözükmeyecektir. Yönetmelik hükümleri de incelendiğinde yapılacak olan araştırmanın HAGB kararlarının kaydedildiği kayıtları içermemektedir. Hal böyle iken atama işleminde kişi hakkında HAGB kararı verildiğinden bahisle menfi bir karar verilmesi, hukuka aykırıdır. Nitekim gerek ilk derece mahkemeleri gerekse de Danıştay tarafından bu yönde kararlar verilmektedir;

“Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme  yaptığı itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 22/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” (Danıştay 12. D. 2015/3186 E ve 2015/5513 K)

HİZMET TESPİTİ DAVASI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

HİZMET TESPİTİ DAVASI NEDİR?

Hizmet tespiti davası, işçinin sigortalı sayılan bir işte çalışmasına rağmen SGK’na bildirilmediği veya eksik bildirildiği yahut işe giriş bildiriminde bulunulmasına rağmen hiç prim ödenmemesi sebebiyle ilgili dönem için sigortalılığın tespiti talebiyle açılan davadır. İşveren, işçinin işe başlamasından itibaren 1 aylık süre içerisinde bu durumu kuruma bildirmekle yükümlüdür.

HİZMET TESPİT DAVASININ TARAFLARI

Hizmet tespiti davalarında davacı, fiili olarak çalışan işçi; işçi vefat ettiyse mirasçılarıdır. Davalı tarafta ise işveren ve vefat ettiyse mirasçıları bulunmaktadır. Şayet işveren adi ortaklık ise ortaklığın tüm ortakları; iflasına karar verilen bir şirket ise iflas idaresi davalı taraf olarak yer almaktadır.

YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

Hizmet tespiti davasında görevli mahkeme İş Mahkemesidir. Şayet davanın açılacağı yerde iş mahkemesi bulunmuyorsa; asliye hukuk mahkemesi, davayı iş mahkemesi olarak görecektir.

Davada yetkili mahkeme, birden fazla olarak belirlenmiştir. Buna göre yetkili mahkemeler şu şekildedir;

  • Davalının yerleşim yeri mahkemesi
  • İşçinin işi yaptığı yer mahkemesi
  • Davalılar birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yer mahkemesi

DAVA AÇMA SÜRESİ

Hizmet tespiti davasında dava açma süresi hak düşürücü nitelikte olup, bu süre, 5 yıldır. Zamanaşımından farklı olarak davalı taraf bu konuda itirazda bulunmasa bile hakim, 5 yıllık sürenin dolup dolmadığını kendiliğinden dikkate alacaktır. 5 yıl, işçinin hizmetinin geçtiği yılın sonundan başlamak üzere hesap edilir. Örneğin; işçi 05.08.2013 tarihinde işten ayrılmışsa en geç 31.12.2018 tarihine kadar davasını ikame etmek zorundadır.

Her ne kadar dava 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi kılınmışsa da Yargıtay verdiği çeşitli kararlarda sürenin hangi hallerde dikkate alınmayacağını açıklamıştır. Buna göre işveren tarafından işe giriş belgesi, sigorta primi bildirgesi, dönem bordrosu gibi belgelerden herhangi birisi SGK’na verilmiş ise, hak düşürücü süre işlemez. Bu anlamda Yargıtay kararının ilgili kısmına aşağıda yer vermekteyiz;

“İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri kuruma vermesi gerektiği kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİ Yön. madde16), dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİ Yön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık kanunun 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.” (21. HD. 2015/15245 E ve 2016/9025 K)

HİZMET TESPİT DAVALARINDA İSPAT USULÜ

Hizmet tespit davaları, kamu düzenine ilişkin davalardandır. Yani mahkeme, taraflarca gösterilen delillerle bağlı olmayıp; işçinin çalışma iddiasının gerçek olup olmadığını kendi inceler. Bu anlamda delil serbestisinin geçerli olduğu kabul edilebilir. Buna göre mahkeme, ilgili kurum ve kuruluş kayıtlarını toplayıp, davacıyla aynı dönemde çalışan bordro tanıklarını, şayet bordro tanığı bulunmuyorsa komşu işyerlerinde çalışan tanıkları dinleyerek bir karara varacaktır. Tekrar belirtmek gerekirse; çalışma olgusu, her türlü delille ispatlanabilir. Diğer yargılama usullerinde olduğu gibi yazılı delil vb. gibi zorunluluk bulunmaktadır. Yargıtay’ın da süregelen uygulaması bu yöndedir.

“ Bu tür davalar da sigortalı, çalışmasını her tür inandırıcı delil ile ispat edebilir; yazılı delil olması şart değildir. Aynı zamanda çalışmaya ilişkin kayıtların işverence düzenlenip SSK’ya intikal ettirilmesi gerekmekte olup, kayıt düzenlenmemiş ise bunun sorumluluğunu davacıya yüklemek M.K.’nun 2. maddesi uyarınca iyiniyetle bağdaşmayacak nitelikte bir tutum ve davranıştır.” (21. HD. 2004/4166 E ve 2004/8108 K)

Şayet siz de sigortasız çalıştırıldaysanız yahut sigorta priminiz aylık ücretinizden daha düşük bir ücret gösterilmek suretiyle ödendiyse problemin çözümü hususunda hukuki yardım alabilirsiniz.

HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502/1.maddesinde vekalet sözleşmesi “vekilin vekalet görenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Yine maddenin 2.fıkrasında kanunda düzenlenmeyen iş görme sözleşmelerine de vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Vekilin borçları “talimata uygun ifa, sadakat ve özenli davranma, hesap verme borçları” olarak ifade edilmektedir. Kanun metninde de belirtildiği üzere vekil, belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi için değil, belli bir yönde çalışmak için yükümlülük altına girer; bu çalışma sonunda istenilen sonuç gerçekleşebilir veya gerçekleşmeyebilir. Önemli olan, vekilin belli bir yönde işi özenle ve sadakatle yapmaya çalışmasıdır. Özetlemek gerekirse vekil kanunen getirilen yükümlülüklere uygun davranarak bir işi görme noktasında yükümlülük altına girmekte, ancak eser sözleşmesinde olduğu gibi maddi bir eser yahut bir sonuca ulaşmayı vaat etmemektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre de hekim ve hasta arasında ilişki, vekalet ilişkisi olarak kabul edilmektedir.

“B.K. nun 502. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine dair hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.”(13.HD 2015/4585 E ve 2015/9819 K)

Tıp hukuku özelinde bir vekil olarak hekimin yükümlülükleri; “tanı/teşhis, tedavi, hastayı aydınlatma ve onam alma, kayıt tutma, hastanın özel hayatına saygılı davranma” olarak kısaca özetlenebilir. Yukarıdaki genel açıklamalar da dikkate alındığında belirtilen yükümlülüklere, mevzuata ve meslek etiği kurallarına uygun davranan hekimlerin istenmeyen neticeden (ölüm, maluliyet, komplikasyon vd.) sorumlu tutulamayacağı hukukun ve hakkaniyetin gereğidir. Hekimin sorumluluğu meslek kurallarına ve tıp etiğine uygun bir biçimde bilimsel yöntemlerle hastalığın tanısını koymak, kabul edilen çağdaş tedavileri hastaya uygulamak, bu işlemler hakkında hastayı aydınlatarak onayını almak ve sonrasında sır saklama yükümüne riayet etmekten ibarettir. Hekim, tüm bilimsel ve kabul görmüş yöntemleri uygulamasına rağmen hastalığa tam olarak teşhis koyamayabileceği gibi; uyguladığı tedavi sonucunda hastanın iyileşmesini garanti edemeyecektir.

Tanı/teşhis koyma, bir hastalığın ortaya çıkarılması olup; doktorun bir diğer yükümlülüğü olan tedavi yükümlülüğünün ön şartıdır. Tanı koyma işleminde hekimin yükümlülüğü, tereddütleri ortadan kaldıracak test ve tetkikleri yapmak, hastanın ve/veya yakınlarının bilgisine başvurmak ve çıkan sonuçlar uyarınca uygun tedaviyi yapmaktan ibarettir. Bu bağlamda bahsi geçen yükümlülüklere uygun davranan hekimin tedavisini üstlendiği hastanın ölümünden her halükarda sorumlu tutulması, mesleğin hem bilimsel niteliği ile hem de hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır. Zira sorumluluğun bu şekilde genişletilmesi, hukuka-hakkaniyete aykırı olduğu gibi; hekimlik mesleğini de ifa edilemez hale getirecektir. Bir başka anlatımla; ölüm olayının gerçekleştiği her olayda hekimin sorumlu olduğunun kabul edilmesi, soruşturma/kovuşturmaya tabi tutulması, mesleği ifa eden kişilerin sürekli bir korku ile karşı karşıya kalması ve nihai manada mesleğini yapmak istememesi anlamına gelecektir. Bu halde de yaşam hakkının korunmasının imkansız hale gelmesi ve devlete sağlık hizmeti sağlama noktasın pozitif bir yükümlülük öngören Anayasa’mızın 56.maddesinin[1] gerçekleştirilememesi söz konusu olacaktır. Nitekim yukarıda açıklamaya çalıştığımız husus hem yargı tarafından hem de öğreti tarafından kabul edilmektedir.

“Anayasa Mahkemesine göre tıbbi müdahale sırasında bir doktor ya da başka bir sağlık personeli tarafından yapılan bir hata yahut hastalık hakkında konulan yanlış bir teşhis nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda tüketilmesi gereken uygun hukuki çare tazminat yoludur.” (AYM Özer ER Başvurusu, Başvuru No:2014/11170, Karar Tarihi: 15.03.2018)

“Teşhis için gerekli olan testleri yaptıran, muayeneyi yapan ve elde edilen bulguları özenle takdir eden hekim bakımından teşhisin yanlış çıkması doğrudan sorumluluğunu gerektirmez. Zira hekimin yetenekleri sınırlı olduğu gibi, özenli bir araştırmaya rağmen bazen belirtiler hiç elde edilemeyebilir veya aynı anda birden fazla hastalığa işaret edebilir.”[2]

“Gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen, tıp bilimince kabul edilebilir sapmalardan kaynaklı teşhis yanılgıları hekimin sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Teşhis yanılgısının bulunduğu her olayda, uygulama hatasının oluştuğundan söz etmek mümkün değildir. Çünkü belirtiler (semptomlar) çoğu zaman açık değildir ve birden fazla etkeni işaret edebilir. Hekimin teşhis yanılgısından sorumluluğu ancak verileri tıp bilimine aykırı olarak yanlış değerlendirmesi veya hiç değerlendirememesi halinde, istisnai durumlarda söz konusu olur. Bir başka deyişle teşhisin isabeti, “o anki” duruma göre belirlenmelidir.”[3]

Yukarıda açıklamalarımız ışığında; hekimin özen gösterme yükümü, tedavisini üstlendiği hastanın hastalığını genel-geçer, bilimsel olarak doğruluğu ispatlanmış yollarla teşhis etme işlemiyle başlamakta, hastanın onayının alınarak tedavisini yapmış olmak ve nihai olarak da sır saklama yükümlülüğü ile sona ermektedir. Bu kapsamda hekimin sorumluluğu da bu ölçütler uyarınca belirlenmek zorundadır. Tanı koymak için kabul gören tüm yolları deneyen hekimin hiçbir veriye ulaşamaması sonucunda meydana gelen neticeden sorumlu tutulması yahut tüm tedavileri vaktinde ve bilimsel ölçütlere uygun yapan hekimin neticeden sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.

[1]Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.

[2] HAKERİ Hakan (2012): Tıp Hukuku, 5. Baskı, S.426, Seçkin Yayıncılık, Ankara

[3] Dizdar Emre (2019):Hekimlerin Cezai Sorumluluğu,  S.188, Adalet Yayınevi, Ankara

2004 SAYILI İİK UYARINCA KONKORDATO

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Konkordato, borçlunun vadesinde ya da tam olarak ödeyemediği borçları için alacaklıları ile yaptığı bir yeniden yapılandırma anlaşması olarak tanımlanabilir. Borçlu, elinde olmayan sebeplerle borcunu tam olarak ya da vaktinde ödeyememektedir. Borçludan borcun tamamının ödenmesini ya da borcun vadesinde ödenmesini istemek borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olabileceği gibi; bazı alacaklıların da alacaklarına tam olarak kavuşamamasına neden olacaktır. Bu gibi gerekçelerle kanun koyucu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda borçluların konkordato talebinde bulunabileceğini hüküm altına almıştır. Kanunun Konkordato Talebi başlıklı 285.maddesi incelendiğinde;

“Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.”

hükmünün getirildiği görülmektedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere “herhangi bir borçlu” denilerek borcunu ödeyemeyen herkesin tüzel kişiliği haiz olup olmadığı fark etmeksizin konkordato talebinde bulunabileceği belirtilmiştir.

Gerçekten de tüzel kişiliğe sahip şirketlerin kuruluşu ve ticari faaliyete başlayıp devam etmesi ne kadar normalse; bunların zaman içerisinde ekonomik zorluklarla karşılaşması, aleyhine icra takibine başvurulması ve hatta iflas etmesi hukuken olağandır. Ancak kanunlar tarafından öngörülen hükümlerle şirketlerin içerisine düştüğü mali zorluklardan kurtarılması modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi ülkemiz hukukunda da mümkün kılınmıştır. Bu anlamda şirket ortakları ve çalışanlarının zor duruma düşmesinin, ekonomik anlamda ise çeşitli tedbirlerle faaliyetine devam edebilecek olan ekonomik değerlerin erimesinin/tükenmesinin önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Bu kapsamda 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 285 ve devamı maddelerinde konkordato kurumu düzenlenmiştir. Kanuni ifadesiyle;

“Madde 285-Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.”

Bu bağlamda konkordato şu şekilde tanımlanabilir: Borçlarını ödemekte güçlük çeken herhangi bir borçlunun; borcunun belli bir vadeye yayılması ya da borcun belli miktarının indirilmesi talebiyle alacaklılarıyla anlaşması ve bu anlaşmanın da mahkeme kararıyla tasdik edilmesidir.

Görüldüğü üzere konkordato, -yürürlükten kaldırılan ‘iflas erteleme’ kurumundan farklı olarak- yalnızca borca batık durumdaki tüzel/gerçek kişilerin değil;  borca batık olmasa dahi borcunu ödemede sıkıntı yaşayan ya da borçlarından belirli miktar indirim yapılması halinde iflastan kaçınabilecek gerçek/tüzel kişilerin de başvurabileceği hukuki bir yoldur. Böylece ekonomiye katkı sağlayan, istihdam yaratan şirketlerin iflasına engel olunmakta, çalışanların işsiz kalması engellemekte ve nihai olarak ülke ekonomisine de fayda sağlanmış olunmaktadır. Kanun gerekçesinde de belirtildiği üzere “alacaklılar ve borçluların bir müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmanın mahkemece tasdiki esasına dayanan konkordato kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olarak görülmüştür.”. Yasa koyucu bu gerekçe ile borçlu şirket/şahsın muhtemel iflasının yalnızca alacaklı-borçlu üzerindeki etkileri olmadığını; şirket/şahsın iflasından sosyal çevresinin, çalışanlarının da etkilendiğini kabul etmiştir. Konkordato kurumunun ticari hayatta olduğu kadar sosyal hayatta da bir ihtiyaç olduğu dile getirilmiştir.

KONKORDATOYA BAŞVURUDA USUL

Yetkili ve Görevli Mahkeme

Konkordatoya başvuruda yetki kuralı İİK’nun 285.maddesinin 3.fıkrasında bildirilmiştir. Buna göre borçlu şayet iflasa tabi ise muamele merkezinin bulunduğu yer, iflasa tabi değilse yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi yetkili kabul edilmiştir. Mahkemelerin son zamanlarda yetki hususunu titizlikle inceledikleri, şirketin gerçek muamele merkezini ve adres değişikliği yapıldı ise bunun konkordato başvuru tarihine yakın olup olmadığını tespit ettikleri görülmektedir.

Konkordato Başvurusuna Eklenecek Belgeler

İİK md.286’da başvuruya eklenecek belgelerin neler olduğu ayrı ayrı belirtilmiştir. Buna göre başvuruya eklenmesi zorunlu olan belgeler;

-Konkordato ön projesi

-Borçlunun malvarlığını gösteren belgeler(bilanço, nakit akım tablosu, gelir tablosu vd.)

-Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösterir liste

-Ön proje ve iflas halinde alacaklıların eline geçecek muhtemel miktarları karşılaştırmalı olarak gösteren tablo

-Makul güvence verilen bağımsız denetim raporu

-Mahkeme/komiser tarafından gerekli görülen diğer tüm belgeler

Yukarıda bahsi geçen belgelere ek olarak; konkordato talebinde bulunan borçlu, tarifede Adalet Bakanlığı tarafından belirlenen gider avansını da yatırmaya mecburdur. Kanunda tek tek sayılan belgelerin ibrazı ve gider avansının yatırılması halinde mahkeme, başvuruyu yapan borçlu hakkında geçici mühlet kararı vermek zorundadır. Kanımızca belgelerden herhangi birisinin eksik olması halinde; başvuruyu yapana kesin bir süre verilmeli, şayet bu sürede eksiklik ikmal edilmezse başvurunun reddi yoluna gidilmelidir. Zira yapılan başvurunun ilk elden sadece birtakım belgeler eksik olduğu için reddedilmesi hakkaniyete aykırıdır.

Geçici Mühlet

Yukarıda sayılan belgelerin dilekçe ile ibrazı sonrasında mahkeme, talep eden borçlu hakkında 3 aylık geçici mühlet kararı verecektir. Kanun maddesinde açıkça yazıldığı üzere; mahkemenin ilgili belgeleri eksiksiz olarak teslim eden davacı hakkında geçici mühlet verip vermeme noktasında takdir hakkı bulunmamaktadır. Dava dilekçesi ve ekleri mahkemeye verildiğinde mahkeme, yalnızca şekli manada kanunun aradığı belgelerin bulunup bulunmadığı yönünde bir inceleme yapmaktadır. Şayet belgelerde herhangi bir eksiklik yoksa 3 aylık geçici mühlet kararı verilmesi zorunludur.[1] 3 ayın bitiminde ise borçlunun ya da konkordato komiserlerinin talebi üzerine bu süre 2 ay daha uzatılabilecektir. Uzatma talebinin borçlu tarafından yapılması halinde komiserin de görüşünün alınması gereklidir. Uzatma kararının verilmesinde; borçlunun ilk 3 aylık geçici mühlet diliminde faaliyetlerine devam edip etmediği, mutat işlerini finanse ederek sürdürüp sürdüremediği gibi hususlara dikkat edilmekte ve yine komiserler de genel olarak raporlarında bu hususlara dikkat çekerek sürenin 2 ay daha uzatılıp uzatılmaması gerektiği yönünde görüş bildirmektedir.

Geçici Mühlet Verilmesinin Sonuçları

Geçici mühlet kararının doğuracağı sonuçlar, İİK’nun 288.maddesinde;

“Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.”

şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre kanunun daha sonraki bölümlerinde ayrı maddeler altında ifade edilen sonuçlar doğacaktır.

Geçici mühlet kararının verilmesini müteakip mahkeme, kararın ticaret sicil gazetesi, basın ilan kurumu nezdinde ilanına ve kanunda belirtilen diğer yerlere bildirilmesine karar vermektedir. Uygulamada konkordato ilan eden şirket hakkındaki bu ilanların elden takipli olarak götürülmesi sürecin hızlanması, hem borçlunun hem de iyi niyetli alacaklıların korunması açısından kolaylık sağlamaktadır.

Geçici Mühlet Kararına Karşı İtiraz

Kanunun 288.maddesinde alacaklıların ilandan itibaren 7 günlük süre içerisinde delilleriyle birlikte geçici mühlet kararına itiraz edebilecekleri belirtilmiştir. Buna göre her alacaklı, konkordato talebinin reddinin gerektiğine dair bir dilekçe ile geçici mühlet kararını veren mahkemeye başvurabilecektir.

[1] Aynı yönde bkz. SARISÖZEN Serhat, İcra-İflas ve Konkordato Hukukundaki Yenilikler 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara

KANUNEN EMRE YAZILI SENETLERİN ZİYAI VE İPTALİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

I-EMRE YAZILI SENET NEDİR?

Emre yazılı senet kavramı TTK’nun 824.maddesinde “Emre yazılı olan veya kanunen böyle sayılan kıymetli evrak, emre yazılı senetlerdendir.” Şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre bir senedin emre yazılı olarak kabul edilebilmesi için senet metninde emre düzenlendiği açıkça yazmalı yahut kanunen emre yazılı senetlerden olmalıdır.

Çalışmamızın konusunu kanunen emre yazılı olan senetlerin iptali oluşturmaktadır. Kanunen emre yazılı senetler, “emrine”, “emrühavalesine” vb. gibi ibareler içermeseler dahi emre yazılı kabul edilen senetlerdir. Kanunen emre yazılı senetlere örnek olarak kambiyo senetleri (poliçe, bono, çek), makbuz senedi ve varant verilebilir.

II-KANUNEN EMRE YAZILI SENETLERİN ZİYAI VE İPTALİ

Kanunen emre yazılı senetlerin iptaline ilişkin hükümler TTK’nun 757-765.maddelerinde düzenlenmiştir. Kıymetli evrakın özelliği gereği hak ve senet birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Bunun sonucu olarak senet olmaksızın hak ileri sürülememekte ve dolayısıyla da borç ifa edilememektedir. Ancak bazı hallerde hakkın sıkı sıkıya bağlı olduğu senet elde olmayan sebeplerle ortadan kalkabilmekte, fakat senet ortadan kalkmasına rağmen hak ise devam edebilmektedir. Bu hallerde hak sahibinin mağdur olmasını engellemek amacıyla hak ve senet arasında kurulan bu sıkı bağın çözülmesi gerekmektedir. Bu ise kıymetli evrakın iptali müessesesi ile sağlanmaktadır.

III-KIYMETLİ EVRAKIN ZİYAI

Kavram olarak kıymetli evrakın ziyaı, deprem, sel, yangın, yırtılma, çalınma, kaybolma gibi hamilin rızası olmaksızın kıymetli evrakın zilyetliğinin kaybedilmesi ya da yıpranma, silinme gibi nedenlerle kullanılamaz hale gelmesini ifade etmektedir. Yani kavram, kıymetli evrakın muhataba ibraz edilemez gelme durumunu ifade etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, kıymetli evrakın iptalinin talep edilebilmesi için zayi olma halinin hamilin iradesi dışında gerçekleşmesi gerekmektedir.

IV-İPTAL DAVASI VE ŞARTLARI

Kıymetli evrakın iptali, hamilin iradesi dışında zayi olan kıymetli evraktaki hakkın senetten mahkeme tarafından ayrılmasını ifade eder. İptal kararı sonrasında senet ve hak arasında yer alan sıkı sıkıya bağlılık sona ermekte ve hak, senetten ayrı olarak ileri sürülebilmektedir.

Kıymetli evrakın iptal edilebilmesi için birtakım şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu şartlar kısaca şu şekildedir;

–Senedin zayi olması

–Senetteki hakkın halen devam ediyor olması

–İptal talebinde bulunanın hak sahibi olması

–Senedin zilyetliğinin tekrar iktisabının imkansız olması

–İptalin mümkün olması

a-Senedin Zayi Olması

Kıymetli evrakın iptali için gerekli ilk şart, senedin zayi olmuş olmasıdır. Daha önce de belirttiğimiz üzere senedin zayi olması, zilyetliğin mutlak-nispi kaybı veya senedin kullanılamaz hale gelmesi şeklinde gerçekleşebilir. Ziya durumunun nasıl gerçekleştiğine bakılmaksızın; senedin zayi olmasının objektif olması gerekmektedir.

Yani senet, herkese ve her şarta göre zayi olmuş olmalıdır. Örneğin kişinin senedi yazlıkta unutmuş olması sebebiyle ulaşamaması, zayi olma şartını yerine getirmeyecektir.

b-Senetteki Hakkın Halen Devam Ediyor Olması

Söz konusu davada iptali istenen şey, hukuken mazur görülebilecek haklı nedenlerle özü itibariyle senet ve senedin içerdiği hakkın birbirinden ayrılmasının sağlanmasıdır. Yani senetteki hakkın senet olmaksızın ileri sürülebilmesini sağlamaktır. Bu sebeple; senedin iptal edilebilmesi için de hakkın halen devam ediyor olması gerekmektedir. Herhangi bir şekilde hak hiç doğmamış ya da sonradan sona ermişse kıymetli evrakın iptali istenmeyecektir.

c-İptal Talebinde Bulunanın Hak Sahibi Olması

Kıymetli evrakın zayi olma sebebiyle iptal edilebilmesi için iptal talep eden kişinin zayi olma durumu gerçekleşirken senet üzerinde hak sahibi olması gerekmektedir. Hak sahibi kavramından anlaşılması gereken, kıymetli evrakın maliki olmak veya kıymetli evrak üzerinde sınırlı bir ayni hak sahibi olmaktır. Senedin maliki/alacaklısı, rehin alan, intifa hakkı sahibi yahut bunların temsilcileri de iptal talebinde bulunabilecektir.

Buna karşılık salt zilyet olma durumu, kişiye zayi olan kıymetli evrakın iptalini talep etme hakkı vermeyecektir. Yani senede sadece zilyet olan veya borçlu konumundaki kişi iptal davası açamayacaktır.

d-Senedin Zilyetliğinin Tekrar İktisabının İmkansız Olması

Kıymetli evrakın iptal edilebilmesi için senedin sürekli olarak zayi olması gerekmektedir. Başka bir ifade ile eğer senedin zilyetliğinin tekrar iktisabı mümkünse iptal davası açılamayacaktır. Bu sebeple senedin zilyetliğinin geçici olarak sona erdiği yahut senedin kimin elinde olduğunun bilindiği durumlarda kıymetli evrakın iptali istenemeyecektir. Bu gibi durumlarda senette yer alan hakkı kullanmak için senedi elinde bulundurana karşı istirdat/iade davası açılması gerekmektedir.

e İptalin Mümkün Olması

Son olarak iptal için aranan bir diğer şart iptali istenen senedin iptalinin caiz olmasıdır. TTK’na göre sadece kıymetli evrak niteliği taşıyan senetlerin iptali mümkündür.

V-İPTAL DAVASI

Öncelikle belirtmek gerekir ki; zayi olmuş emre yazılı kıymetli evraklar -özellikle kambiyo senetleri(çek, bono ve poliçe)- ancak ve ancak bir mahkeme kararıyla iptal edilebilir.

a-Yetkili ve Görevli Mahkeme

Emre yazılı kıymetli evrakların iptali davasında görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleridir. Asliye Ticaret Mahkemesinin olmadığı yerde ise dava Asliye Hukuk Mahkemesinde görülecektir. Yer bakımından yetkili mahkeme ise “ödeme yeri” veya  “hamilin yerleşim yeri” mahkemesidir. İptal davası, hasımsız olarak görülmektedir.

b-Dava Süreci

Emre yazılı senedin iptali için senet üzerinde hak sahibi olan kişi, yukarıda belirttiğimiz yetkili ve görevli mahkemeye başvurmalı ve öncelikle TTK 751/1 md. uyarınca ödemeden men talep etmelidir. Şayet mahkeme, kişinin hak sahipliği iddiasını kuvvetli bulursa; ödemeden men kararı vermelidir. Mahkeme, ödemeden men kararında borçluya vadede senet bedelini tevdi etmek üzere tevdi yerini göstermelidir.

Hak sahibi, senedin kimin elinde olduğunu biliyorsa iade (istirdat) davası açmak üzere süre verir. Hak sahibi bu süre içerisinde söz konusu davayı açmazsa; mahkeme borçlu hakkında herhangi bir üçüncü kişiye ödeme yapma yasağını kaldırır.

Hak sahibi senedin kimin elinde olduğunu bilmiyorsa; senedin mahkeme tarafından iptal edilmesini isteyebilir. İptal talebinde bulunan kişi, hak sahibi olduğunu ve senedin zayi olduğunu inandırıcı bir biçimde gösteren delilleri mahkemeye sunmak, senedin bir suretini ibraz etmek veya senet içeriği hakkında bilgi vermekle yükümlüdür.

Mahkeme, iptal talebinde bulunan kişinin iddialarını inandırıcı bulursa; emre yazılı senedi eline geçireni senedi belli bir süre içerisinde getirmeye davet eder; aksi halde ise senedin iptal edileceğini ihtar eder. Verilecek süre, en az 3 ay en çok 1 yıldır. Fakat vadesi gelen senetlerde zamanaşımı 3 aydan önce gerçekleşecekse; mahkeme, 3 aylık süre ile bağlı değildir. Verilen süre, vadesi gelen senetlerde ilk ilan gününden; vadesi gelmeyen senetlerde ise vadeden itibaren başlar. Senedin getirilmesine ilişkin ilan, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ve 3 defa yapılır. Ancak mahkeme, gerekli görmesi halinde başka ilan yöntemlerine de başvurabilir.

İlanda öngörülen sürede senet mahkemeye getirilirse; mahkeme, davacıya iade davası açması için uygun bir süre verir. Bu sürede dava açılmazsa; ödeme yasağı mahkeme tarafından kaldırılır.

İlan öngörülen sürede senet mahkemeye sunulmazsa; mahkeme senedin iptaline karar verir. Bu karar üzerine hak sahibi, hakkını senetsiz olarak ileri sürebileceği gibi, yeni bir senet düzenlenmesini de talep edebilir.

Şayet hak sahibi olduğunuz bir senet çalındıysa, kaybolduysa, yandıysa yani özetle zayi olduysa; bu karmaşık sürecin ilgiyle ve hızlıca yönetilebilmesi için hukuki yardım almanızda fayda bulunmaktadır.

MİRASTA TENKİS HESABININ YAPILMASI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

            A- TENKİS DAVASI

            Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Tenkis davası, saklı paylı mirasçıların hâkimden miras bırakanın tasarruf oranını aşan kazandırmalarının bu oranda etkisizleştirilmesini talep ettikleri davadır. Verilen karar ile miras bırakanın yaptığı bazı kazandırıcı işlemler, mirasın açıldığı tarihten itibaren hüküm doğurmak suretiyle kısmen ya da tamamen geçersizleşmiş olacaktır. Sağlar arası veya ölüme bağlı bir tasarruf ile saklı pay sahibi mirasçının saklı payına el atıldığı takdirde, yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile saklı paylı mirasçının saklı payı sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulacaktır.

            TMK m.565/b.4.’te yapılan düzenlemede miras bırakanın saklı payı bertaraf etmek amacı ile yaptığı açık olan tasarrufların tenkise tabi olacağı belirlenmiştir. Miras bırakanın bu tasarrufu yaparken saklı paylı mirasçıların payına zarar vereceğini bilmesi ve bunu göze alması kastın varlığının belirlenmesi için yeterlidir.

            B- SAKLI PAYIN BELİRLENMESİ

            Kanun koyucu, kanuni mirasçıların bazılarına, miras bırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan, dokunulamayan bir miras hakkı tanımıştır. İşte, tanınan bu hakka saklı pay, bu hakkın tanındığı kimselere de saklı paylı mirasçı denilmektedir. Saklı paylı mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması yasaklanmıştır. Miras bırakan ancak saklı pay dışında kalan kısımda istediği şekilde tasarruf etme imkânına sahip olur.

            Saklı paya tecavüzün olup olmadığının belirlenmesi için miras bırakanın mirasta tasarruf edebileceği kısmın belirlenmesi gerekir.

            Türk Medeni Kanunu’nun 506. maddesinde saklı pay oranları belirlenmiştir. “Saklı pay aşağıdaki oranlardan ibarettir:

1. Altsoy için yasal miras payının yarısı,

2. Ana ve babadan her biri için yasal miras payının dörtte biri,

3. (Mülga: 4/5/2007-5650/2 md.)

4. Sağ kalan eş için, altsoy veya ana ve baba zümresiyle birlikte mirasçı olması hâlinde yasal miras payının tamamı, diğer hâllerde yasal miras payının dörtte üçü”.

            Örneğin bir ailede anne (A) vefat etti ve geriye sadece eşi (E) ile 2 (B, C) çocuğu kaldı ise;

            Miras 1 tam olarak kabul edilirse; 

            Sağ kalan eşin (E) miras payı 1/4, saklı payı bunun tamamı olan 1/4,

            B’nin miras payı 3/8, saklı payı bunun yarısı olan 3/16,

            C’nin miras payı 3/8, saklı payı bunun yarısı olan 3/16,

            olmaktadır. Toplam saklı pay oranı 1/4 + 3/16 + 3/16 = 10 /16 = 5/8’dir ve miras bırakanın tasarruf edebileceği kısım 3/8’dir. Bu oran miras bırakanın vefatı anında geride bıraktığı mirasçılarına göre değişiklik arz eder.

            C- TEREKENİN TASARRUF EDİLEBİLİR KISMI

            Türk Medeni Kanunu’nun 507. maddesinde; “Tasarruf edilebilir kısım, terekenin mirasbırakanın ölümü günündeki durumuna göre hesaplanır. Hesap yapılırken, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri terekeden indirilir” şeklinde belirlenmiştir. Bu nedenle; mirasçılara düşen saklı pay miktarını hesaplamak için net terekenin ve fiktif terekenin belirlenmesi gerekmektedir. Tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade eder. Terekenin tasarruf edilebilir kısmı belirlenirken net terekenin hesap edilmesi, yani terekenin aktiflerinden pasiflerinin çıkarılması gerekir.

            NET TEREKE = TEREKENİN AKTİFLERİ ― TEREKENİN PASİFLERİ

            1- Net Tereke

            Terekenin aktifleri, miras bırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu tüm kıymetlerdir. Bu kıymetler, alacaklar, taşınır taşınmaz mallar, banka mevduatı gibi değerler olabilir. Terekenin pasifleri ise TMK 507. maddede yer verildiği üzere; miras bırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleridir. Tenkise ilişkin dava görülürken bilirkişilerce hesaplama yapılmadan önce terekenin aktifleri ve pasifleri ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin dosyaya getirilmesi, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi ve cenaze masraflarının sorulması, miras bırakan tarafından bakılan kimseler varsa bunların 3 aylık geçim giderinin belirlenmesi gerekir. Bu hususa ilişkin takdiri değerlendirme yapılmaması gerektiği Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin2014/9116 E. , 2014/12262 K. sayılı 23.06.2014 tarihli kararında; “…araştırma yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden pasif terekenin taktiren belirlenmiş olması da isabetli değildir” şeklinde ifade edilmiştir.

            2- Tenkis Hesabı Yapılırken Net Terekeye Eklenmesi Gerekenler

            Medeni Kanun’da tenkis hesabı yapılması için net terekeye eklenmesi gereken değerler 4721 sayılı Medeni Kanun’un 669. ve 565. maddelerde ifade edilmiştir.

Madde 669; “Yasal mirasçılar, mirasbırakandan miras paylarına mahsuben elde ettikleri sağlararası karşılıksız kazandırmaları, denkleştirmeyi sağlamak için terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlüdürler. Mirasbırakanın çeyiz veya kuruluş sermayesi vermek ya da bir malvarlığını devretmek veya borçtan kurtarmak ve benzerleri gibi karşılık almaksızın altsoyuna yapmış olduğu kazandırmalar, aksi mirasbırakan tarafından açıkça belirtilmiş olmadıkça, denkleştirmeye tâbidir”.

Madde 565; “Aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir: 1. Mirasbırakanın, mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlararası kazandırmalar,geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yoluyla yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi,

2. Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar,

3. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki bir yıl içinde âdet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar,

4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar”

            Bu düzenlemelere göre miras bırakanın sağlığında mirasçılarından birine karşılıksız olarak yaptığı kazandırmalar (örneğin üç çocuğu mirasçısı olan annenin çocuklardan birine bir ev bağışlaması) tenkis hesabında net terekeye eklenir.

            Yine sigorta alacaklarına ilişkin 509. madde hükmü gereği; “Mirasbırakanın kendi ölümünde ödenmek üzere üçüncü kişi lehine hayat sigortası sözleşmesi yapması veya böyle bir kişiyi sonradan lehdar olarak tayin etmesi ya da sigortacıya karşı olan istem hakkını sağlararası veya ölüme bağlı tasarrufla karşılıksız olarak üçüncü kişiye devretmesi hâlinde, sigorta alacağının mirasbırakanın ölümü zamanındaki satın alma değeri terekeye eklenir”.

            3- Terekenin tasarruf edilebilir kısmının hesabında esas alınacak tarih

            Terekenin tasarruf edilebilecek kısmı belirlenirken mirasın açıldığı tarih olan miras bırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin belirlenmesi, kazandırmaların, net tereke ve sabit tenkis oranının öncelikle bu tarih itibariyle parasal değerlerinin tespiti gerekir.

            D- TENKİS DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

            Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak 1 yıl ve her halde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer. Bir tasarrufun iptali bir öncekinin yürürlüğe girmesini sağlarsa süreler iptal kararının kesinleşmesi tarihinde işlemeye başlar. Tenkis davasının açılması için öngörülen süreleri hak düşürücü süre niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme tarafından resen ve her aşamada dikkate alınması mümkündür.

            Sağlar arası kazandırmada, mirasçı kazandırmayı miras bırakanın sağlığında öğrenmiş ise davayı mirasın açıldığı günden itibaren 1 yıl içinde açmalıdır. Örnek olarak miras bırakan çocuklarından birine karşılıksız olarak bir arsa devretmişse ve kardeşleri bunu miras bırakan sağken biliyorsa miras bırakanın ölümünden itibaren 1 yıl içinde tenkis davasını açmaları gerekir. Dava, miras bırakanın sağlığında açılamaz.

            Sağlar arası tasarruf veya miras sözleşmesi ile yapılan tasarruflarda mirasçı bu tasarrufu daha sonra öğrenebilir. Bu durumda hak düşürücü süre 10 yıldır. 10 yıllık süre vasiyetnamelerde vasiyetin açılma tarihinden, diğer sağlar arası tasarruflarda mirasın açıldığı (miras bırakanın ölüm tarihi) tarihten itibaren işler.

            E- TENKİSTE SIRA

            Türk Medeni Kanunu’nun 570. maddesinde; “Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan; bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır. Kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası kazandırmalar en son sırada tenkis edilir”.

            Yukarıda açıklanan şekilde terekenin tasarruf edilebilir kısmından hareketle ihlal edilen saklı payın belirlenmesinden sonra bu oranda tasarrufun tenkis edilmesi gerekir. Tenkis yapılırken ihlal edilen miktara göre bu miktarı karşılayacak ölüme bağlı tasarruf olup olmadığına bakılır. Eğer ölüme bağlı tasarruf yoksa veya tenkis edilecek miktarı karşılamıyorsa sağlar arası kazandırmalara bakılır. Sağlar arası kazandırmalardan en son tarihlisinde başlanarak tenkis yapılır. En son sırada ise kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernekler ve vakıflara yapılan ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalar gelmektedir.

Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/1-360 E., 2010/372 K. sayılı ve 07.07.2010 tarihli kararı

·  SABİT TENKİS ORANI

·  SAKLI PAY

·  TENKİS DAVASI

·  TENKİS HESAP TUTANAĞI

Taraflar arasındaki “tenkis” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.06.2008 gün ve 2005/425 E., 2008/167 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 25.03.2009 gün ve 2009/1893-3643 sayılı ilamı ile; 

” …Dava, tenkis isteğine ilişkindir. 
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakanı N… A…’ın maliki olduğu çekişme konusu 9 parça taşınmazın intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini davalı kuruma 2.12.1987 tarihinde bağış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır. 
Davacılar, miras bırakanın bağış şeklinde yapmış olduğu temliklerin saklı paylarını aşma kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek tenkis isteği ile eldeki davayı açmışlar ve mahkemece bilirkişi tetkikatı yaptırılarak davanın kabulü cihetine gidilmiştir. 
Oysa, davalı tarafın dosyaya ibraz ettiği deliller arasında yer alan ve miras bırakanın imzaladığı 24 Eylül 1998 tarihli belgede, davacılardan Gülten’e bedelini ödemek suretiyle bağımsız bölüm, damadına da taksi aldığı belirtilmekte, ayrıca 11.6.1999 tarihli vasiyetname olarak düzenlenmiş belgede ise İş Bankası Bandırma şubesindeki mevduat hesaplarından söz edilmektedir. Nevarki mahkemece bu konuda bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. 
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. 

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. 
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. 
Somut olaya gelince; yukarıda değinilen olgular belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. 
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir…
…”  gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: 

Dava, tenkis isteğine ilişkindir. 
Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi N… A…’ın1987 yılında 9 parça taşınmazını davalıya bağışladığını, murisin yaptığı temliki tasarrufları vekil edenleri miras hakkından mahrum etme kastı ile yaptığını, murisin başkaca mal varlığının bulunmadığını, murisin Bandırma Karaçalılık Köyü 82, 83, 385, 108, 125, 146, 168, 432 ve (391 nolu parselin ifrazı sonucu oluşan) 608 nolu parsellerde davalıya yaptığı temliki tasarrufların vekil edenlerin mahfuz hisseleri oranlarında tenkisi ile tenkis edilen miktarların yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. 
Davalı vekili, her ne kadar tapuda şartsız ibaresi var ise de aslında bağışın ölünceye kadar bakma karşılığında yapıldığını, davalının bağışçı N… A…’ınevine 4 yıl boyunca her gün huzurevinden 2 kişilik yemek gönderdiğini, ev ve elbiselerinin temizlendiğini, giyimlerinin temin edildiğini, romatizma hastası ve yatalak olan eşinin, doktor ve hastaneye götürülerek tedavi ettirildiğini, davacıların mahfuz hisselerine tecavüz bulunmadığını, müteveffa bağışçının sağlığında davacılardan kızı Gülten’e apartman dairesi, damadına taksi aldığını, murisin davacılardan mal kaçırma kastı bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. 
Mahkemece, murisin bağışlamasının altında yatan sebebin ailesine ve çocuklarına kızgınlık olduğu, bu itibarla onlara miras bırakmamak için bu şekilde hareket ettiği, küçük ve nispeten değersiz bir taşınmaz dışında tüm mal varlığını bir seferde ivazsız olarak bağışlanmasının normal olmadığı, murisin kastının mirasçıların mahfuz hissesini bertaraf maksadı taşıdığı sonucuna varıldığından, tenkis davasının kısmen kabulüne dair verilen karar; Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. 
Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir. 
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; görülmekte olan davada mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, başkaca araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği; burada varılacak sonuca göre eksik soruşturma ile hüküm kurulup kurulmadığı noktasında toplanmaktadır. 
Öncelikle konuya ilişkin genel açıklamalar yapılmasında ve yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. 
Tenkis davasının konusu, miras bırakanın saklı payı zedeleyen bir veya birden fazla kazandırmalarıdır. 
Bir kimsenin karşılık almaksızın kendi malvarlığı hak ve alacaklarından, diğer bir kimse yararına temin ettiği hukuki işlemlere kazandırma, (tasarruf) denir. 
Hukuki bir işlemin kazandırma, bağış sayılabilmesi için tamamen karşılıksız olması da koşul değildir. 
Miras bırakanın yapmış olduğu kazandırma veya kazandırmalara karşılık lehine kazandırma yapılan kimse de bir karşılık vermiş, bir edimde bulunmuş olabilir. Bu halde de karşılıklı edimlerin bedelleri arasında önemli bir fark bulunuyor ve bu farkın kazandırma amacıyla yapıldığı açıksa, gerçek karşılıkla olan farklılık da karşılıksız kazandırma sayılır. Buna karma kazandırma da denilir. 
Miras bırakan tasarruf edilebilir kısmı aşan karşılıksız veya karma kazandırmalarını ölüme bağlı kazandırma, sağlar arası kazandırma veya kazandırmalar şeklinde yapabilir. 
Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Kanun koyucu, kanuni mirasçıların bazılarına, miras bırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan, dokunulamayan bir miras hakkı tanımıştır. İşte, tanınan bu hakka saklı pay, bu hakkın tanındığı kimselere de saklı paylı mirasçı denilmektedir. 
Saklı paylı mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması yasaklanmıştır. 
Sağlar arası veya ölüme bağlı bir tasarruf ile saklı pay sahibi mirasçının saklı payına el atıldığı takdirde, yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile saklı paylı mirasçının saklı payı sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulacaktır.
Başka bir anlatımla; saklı paylı mirasçılar, miras bırakanın saklı paylarına el atması halinde onun, ölümünden sonra bu el atmanın ortadan kaldırılmasını, saklı paylarının tamamlanmasını talep ve dava edebileceklerdir. 
İşte, bu tür davalara da tenkis davası denilmektedir. O halde tenkis davası, miras bırakanın sağlar arası veya ölüme bağlı tasarruf veya tasarruflarıyla, tasarruf edilebilir kısmı aşması halinde, bu tasarrufların, tasarruf edilebilir kısım oranına indirilmesini temin eden hukuki bir olgudur (TMK. md. 560-son). 
Saklı pay sahibi mirasçı, tenkis davası açabileceği gibi, tenkis isteme hakkı, henüz yerine getirilmemiş tasarrufların, yerine getirilmesini istemesi halinde defi yolu ile de kullanılabilecektir (TMK. md. 571/son). 
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun, 560. ve devamı maddelerinde tenkis davalarını düzenlemiştir. Hangi tasarrufların tenkis edilebileceği, saklı paya el atma olup, olmadığının belirlenmesi yöntemi, tecavüz halinde hangi tasarrufların, hangi sıra ile tenkise tabi tutulacağı bu bölümde açıklanmıştır. 
Tenkis davaları, yenilik doğuran (inşai) nitelikte davalar olup, mirasın açıldığı güne kadar geriye doğru etkilidir. 
Bu dava ile, miras bırakanın yaptığı tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi, tasarrufların, tasarruf edilebilir kısma çekilmesi amaçlanmıştır. Bu niteliğiyle tenkis davası bir eda davası olarak kabul edilemez. 
Miras bırakanın tasarrufu önceden yerine getirilmişse, davalının elinde bulunan malların iadesinin sağlanabilmesi için ayrıca eda isteminin de bulunması gerekmektedir. 
İndirme ve bu indirmenin iadesi istemi ayrı ayrı dava konusu yapılabileceği gibi, her iki istek aynı davada da ileri sürülebilir. 
Tenkis davası, tasarrufa konu malın lehtarın eline geçmiş olması halinde, eda istemini de kapsar. 
Tenkis kararı bu hali ile iki bölümde değerlendirilmelidir. 
Birinci bölüm, miras bırakanın tasarruflarının saklı payı ihlali ve saklı pay sınırına çekilmesini, indirilmesini belirleyen o tasarrufları değiştiren, (inşa) yenilik doğurucu bölümdür. 
İkinci bölüm ise, lüzumu halinde saklı payı tamamlamayı, mal varlığında meydana gelen eksikliğin giderilmesini amaçlayan eda bölümünü kapsamaktadır. 
Saklı paylı mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan tasarrufların, kazandırmaların, onların saklı paylarını aşan kısmı, orantılı olarak tenkise tabi olacaktır. Tenkise tabi birden fazla ölüme bağlı tasarrufun bulunması halinde, saklı paylı mirasçıya yapılan kazandırtmanın saklı payı aşan kısmı ile, saklı pay sahibi olmayan kimselere yapılan kazandırmalar, orantılı olarak tenkis edilecektir. 
Tenkis, miras bırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça mirasçı atanması yoluyla veya diğer bir ölüme bağlı tasarrufla elde edilen kazandırmaların tamamında orantılı olarak yapılacaktır. 
Kendisine tenkise tabi bir kazandırma yapılmış olan kimse iyi niyetli ise, sadece mirasın geçmesi anında kazandırmadan elinde kalanı geri vermekle yükümlüdür; iyi niyetli değilse, iyi niyetli olmayan zilyedin geri verme borcuna ilişkin hükümlere göre sorumlu olacaktır. 
Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan; bu yetmezse en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlar arası kazandırmalardan yapılacaktır. Kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlar arası kazandırmalar en son sırada tenkis edilecektir (TMK. Md.570). 
Ölüme bağlı kazandırmaların aksine, miras bırakanın yaptığı sağlar arası kazandırıcı hukuki işlemler kayıtsız, koşulsuz tenkise tabi tutulmamıştır. Burada işlemin tenkise tabi tutulabilmesi için ön koşul; saklı paya el atma, tasarruf edilebilirlik sınırının aşılmasıdır. Ancak bu da yeterli değildir. Sağlar arası kazandırmaların tenkise tabi tutulabilmesi için saklı paya el atma yanında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 565 ve 567 nci maddelerinde açıklanan koşulların da gerçekleşmesi gerekmektedir. 
Tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade eder. Yani miras bırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu, maddi veya maddi olmayan, genellikle para ile ölçülmesi mümkün aktif ve pasif değerlerin karşılığıdır. Miras ise, terekeden daha geniş kapsamlıdır. Miras bırakanın hak ve borçları da mirasçılara ve terekeye intikal edecektir. O halde, tereke; miras bırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu tüm kıymetler ile mirasta denkleştirmeye konu iadeye tabi olarak yaptığı sağlar arası, mirasçıların terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlü oldukları kazandırmalar terekenin aktifini, miras bırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri, muvazaalı (danışıklı) ödemelerde alınan karşılıklar, yine eğitim ve öğrenimini tamamlamamış olan veya sakatlıkları bulunan çocuklara yapılacak hakkaniyete uygun ödemeler vb. gibi terekenin pasifini oluşturur. 
Terekenin tasarruf edilebilir kısmı, net terekeden, yani terekenin aktifinden, pasifleri çıktıktan sonra kalan kısmından saklı payların toplamının çıkarılması sonucu geriye kalan değerlerdir. Miras bırakanın saklı paylı mirasçısı yok ise, miras bırakan net tereke üzerinde ve tamamında dilediği gibi tasarruf edebilecektir. (TMK. md. 505- 506). 
Net terekenin hesaplanmasında, terekeyi oluşturan tüm unsurların mirasın açıldığı tarihteki, başka bir anlatımla miras bırakanın ölümü tarihindeki rayiç değerlerinin, gerçek sürüm değerlerinin nazara alınması gerekir. 
Tenkis davasında ispat yükü TMK.nun 6. maddesine göre davacıya aittir. 
Tenkis davası saklı paylı mirasçılar tarafından açılacağından davacı, öncelikle saklı paylı mirasçı olduğunu, mirasa hak ehliyetini (mirasçılık belgesi, nüfus kayıtları veya bunların olmaması halinde tanık beyanlarıyla) miras bırakanın ölümünü, saklı payına el atıldığını kanıtlamak zorundadır. 
Saklı payı zedeleme kastı tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilecektir. Bu bağlamda, saklı payı zedeleme kastı yemin delili ile de kanıtlanabilecektir. (Ali İhsan Özuğur, tenkis, Mirasta Denkleştirme ve Muvazaa Davaları, s.5-142) 
Somut olay bu ilkeler çerçevesinde incelendiğinde; davacıların murisi N… A…’ındava konusu 9 adet taşınmazını 02.12.1987 tarihinde bağışlamak suretiyle, davalıya devir ettiği, davalı vekilinin 12.05.2006 tarihli delil listesi ekinde sunduğu dosyadan, murisin davalı Kurum’a verdiği -Yargıtay bozma ilamında da işaret edilen- 24.9.1998 tarihli dilekçede, davacı kızı G… T…’ne daire, damadına taksi aldığını beyan ettiği; 11.06.1999 tarihli vasiyetnamede ise, İş Bankası Bandırma Şubesinde bulunan vadeli, vadesiz hesaplarındaki ve USD hesabındaki paraları davalı Kurum’a bağışladığını söylediği, ancak bu hususlarda mahkemece hiçbir araştırma yapılmadığı gibi, bu savunmalara ilişkin olarak delillerin sunulmasına yönelik olarak taraf vekillerine ayrıca ve açıkça süre verilmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. 
Kural olarak; saklı paya el atıldığından, zedelendiğinden söz edilebilmesi için; kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekmektedir. Dosyaya delil olarak yansıyan hususlarda taraflara delillerini sunmaları için ayrıca ve açıkça süre verilmesi, sonucuna göre terekenin tasarruf edilebilen kısmının belirlenerek, saklı paya tecavüzün bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmekte ise de; somut olayda, mahkemece, düzenlenen “Tenkis Hesap Tutanağı”nın taraf vekillerine tebliği üzerine, taraf vekillerince, tutanağın içeriğine ve hesaplama yöntemine ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi, 03.04.2007 tarihli duruşmada, taraf vekillerince, dava konusu taşınmazlar dışında murise ait her hangi bir taşınmaz ve mal varlığı bulunmadığı, terekenin pasifi olarak bildirilecek değerler de olmadığı beyan edilmiştir. 
Hal böyle olunca, artık mahkemece terekenin aktif ve pasifinin belirlenmesi yönünde yeni araştırmalar yapılmasına ve bozma ilamında geçen delillerin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. 
Açıklanan nedenlerle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir. 
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, davalı Kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 
07.07.2010 gününde, oybirliği ile karar verildi.

İTHALATA KONU ARACIN ZAPT EDİLMESİ DURUMUNDA ALICININ HAKLARI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

DURUMUN AYIBA VEYA ZAPTA KARŞI TEKEFFÜL HÜKÜMLERİNE GÖRE DEĞERLENDİRİLMESİ

Alıcı ile satıcı arasında araç satış sözleşmesinin yapılmasından bir müddet sonra aracın, idarece zaptı söz konusu olabilir. Alıcı, satın almış olduğu araca idarece el konması nedeniyle araçtan beklediği faydaları elde edememektedir. Alıcının, satın almış olduğu araç üzerinde istediği gibi tasarruf edememesi ve mülkiyet haklarından yararlanamaması, kamu hukukundan kaynaklı bir sınırlamaya dayandığından satılanın hukuki ayıbı söz konusudur.
Zapta neden olan hukuki ayıbın varlığı, bu gibi bir durumda zapta karşı tekeffül hükümlerine ilişkin haklar ile ayıba karşı tekeffül hükümlerine ilişkin hakların yarışmasına neden olabilir. Yargıtay içtihatlarına göre; satış sözleşmesine konu olan aracın devlet organlarınca zapt edilmesi durumunda satılanın hukuki ayıplı olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu kabulün yapılabilmesi için ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya ortadan kaldırması gereklidir.

Satılanın alıcının elinden gümrük idarelerince alınması durumunda, satıcının böyle bir ayıbın varlığından haberdar olmadığına ilişkin savunması dinlenemez. Aracın alıcının elinden alması nedeniyle satıcı, talep edilmesi durumunda aracın bedelini alıcıya ödemek durumundadır.

Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı 15.2.2012 tarihli kararında; “Satım sözleşmesinin yerine getirilmesi için geçirilen hakkın, objektif bir hukuk kuralından ötürü sakatlanmış bulunması, satılanın objektif bir hukuk kuralı nedeniyle öngörülen amaca hizmet edememesi ise “hukuki ayıp” olarak nitelendirilmektedir. Satılanın değerine ve ondan beklenen yarara etki eden ve objektif hukukun koyduğu birtakım sınırlama ve yasaklardan doğan eksiklikler “hukuki ayıp” olarak ifade edilebilir…

Hukuki ayıp “zapt” mahiyetinde olmamakla beraber, zikir ve vaad edilmiş vasıfların yokluğunu intaç eden yahut şeyin değerine veya tahsis cihetinden beklenen faydalara tesir eden hukuk nizamında doğmuş nok­sanlıklardır. İşbu hukuk nizamından doğan noksanlıklar şeyin değerine veya ticarette alım satımına tahdit koyan yahut o şeyin alım ve satımını tamamen yasaklayan hükümler dolayısıyla ortaya çıkabilir (Edis S. Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, Ajans-Türk Matbaası, s. 14)…

Hukuki ayıp, satılanın mutlaka alıcının elinden alınması sonucunu doğurmaz. Bu hal satıcının zabta karşı tekeffül sorumluluğuna değil, ayıba karşı tekeffül sorumluluğuna yol açar. Kamu hukukuna dayanan bir sınır­lamanın varlığı; örneğin, ithal edilen bir aracın ithalatında problem olması hukuki ayıp olarak kabul edilebilir. Ancak bu ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya kaldırması gereklidir.

Davacı şirket ile davalı şirket arasında ticari satıma ve eldeki davaya konu aracın davacı şirkete satılıp adına tes­cilinden sonra gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü tarafından yurda girişi esnasında yurtdışı araştırmaları sonucu fatura­lardaki kıymet farkı gerekçesi ile zaptedilmesi, ithalatçı firma hakkında resmi evrakta sahtecilik ve teşekkül halinde kaçakçılık iddiası ile kamu davası açılması, ceza yargılaması sırasında teminat mukabilinde “satılamaz ve devredilemez” şerhi ile alı­cıya teslim edilmesi satılan malın hukuken ayıplı olduğunu göstermiş olup, ayıp nedeniyle alıcının, malikin sahip olduğu haklara sahip olamadığı kuşkusuzdur… Açıklanan tüm bu gelişmeler gözetildiğinde; davacı şirket ile davalı şir­ket arasında ticari satıma ve eldeki davaya konu aracın açık biçimde hukuken ayıplı olduğu, burada zapta değil ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulama alanı bulacağı belirgin olup; her türlü duraksamadan uzaktır…Bu ayıp nedeni ile davacının mülkiyet hakkının içeriğini düzenleyen 4721 sayılı TMK’nın 683. maddesinde belirtilen yetkilerine sahip olamadığı ve bunları kullanamadığı da kuşkusuzdur… Hal böyle olunca; satın alan davacı açısından, o maldan elde edeceği faydanın, dava konusu menkule resmi makamlarca kamu gücüne dayanılarak el konulması tarihinde ortadan kalktığının kabulü gerekir ve böylece ortaya çıkan hukuki ayıptan -satıcının ayıba karşı tekeffülüne ilişkin hükümlere göre-davalı satıcı şirket sorumludur; burada davalının hukuki ayıbın ortaya çık­masında kusurlu olup olmaması da sonuca etkili değildir” şeklinde belirlenmiş olup davaya konu aracın devlet organlarınca zapt edilmesi aracın hukuki ayıplı olduğu anlamına gelmektedir. Alıcı, satıcıya karşı ayıba karşı tekeffül hükümlerinden kaynaklanan haklarını ileri sürebilmektedir.

Alıcının satış bedelini alabilmesi için satıcı veya davaya konu aracın ithalatını yapmış olan diğer kimseler hakkında ceza yargılaması sonucunda verilecek kararın kesinleşmesi gerekmemektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı 15.2.2012 tarihli kararında; “Bakırköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesi’nde davaya konu aracı ithal eden  firma  yetkilileri  hakkında  açılan kamu davasında verilecek kararın -ki bu dava satıcı hakkında olsa dahi- satıcının ayıba karşı tekeffülüne dayalı eldeki davaya herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Mahkemece, aynı hususlara işaretle, hukuki ayıbın varlığının ve davalı satıcının bu ayıp nedeniyle, kusurlu olup olmadığına da bakılmaksızın, sorumluluğunun kabulü ile ceza davasının sonucu beklenmeden, sonuçta; satıcının ayıba karşı tekeffülü hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılarak, hükme varılmış olması yerindedir” şeklinde belirlenmiştir.

ALICININ TALEP EDEBİLECEĞİ BEDELİN HANGİ TARİHE GÖRE BELİRLENECEĞİ

Alıcının ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurduğu davada isteyebileceği bedelin, satış sözleşmesine göre mi, satış sözleşmesinin yapıldığı tarihteki rayiç bedele göre mi yoksa aracın zapt edildiği tarihteki rayiç bedele göre mi belirleneceği soru işareti oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre bu durumda aracın idarece zapt edilmiş olduğu tarihteki rayiç bedelinin alıcı tarafa ödenmesi gerekmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay Formun Altı

19. Hukuk Dairesi’nin 2016/15774 E.  ve  2018/890 K. sayılı 22.02.2018 tarihli kararında “… 5607 sayılı yasaya aykırı olduğu, aracın yurtdışında bir süre kullanıldıktan sonra 0 km araç gibi sahte belgelerle yurda sokulduğu gerekçesi ile araca el konulduğunu, … hukuki ayıplı araç nedeniyle davacı şirketin zararı olan ve davalı şirkete ödediği 225.804,80.-TL’nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir…. davaya konu aracın davalı tarafından davacıya satıldığı, aracın sahte belgeler kullanılmak sureti ile gümrük vergileri eksik ödenerek ithal edilmiş kaçak araç olması nedeniyle araca el konulduğu, konu ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığı’nca iddianame tanzim edilerek ceza davası açıldığı, yargılamanın devam ettiği, dava konusu aracın yurtdışında kullanıldığı, ikinci el araç olduğu, bu haliyle ithalinin izne bağlı olduğu, ancak bu durumun gizlenerek aracın piyasaya sürüldüğü, ayıp hile ile gizlendiğinden BK’nun 125. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, satım tarihinde yürürlükte olan B.K.’nun 194. maddesine göre; … davalı şirketin aracın el koyma tarihindeki rayiç değerini davacıya ödemesi gerektiğinden davanın kabulüyle 225.804,80.-TL’sının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, satış bedelini ödeyen iyiniyetli davacının yıllarca devam edebilecek yargılama sonucunu beklemesine gerek olmadığına, ceza yargılaması sonunda aracın hak sahibine iadesine hükmedilmesi halinde (hükmolunan bedelin ödenmiş olması koşuluyla) aracın davalı şirket adına teslim ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir… usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA…” karar verilmiştir.

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, ülkemizde özellikle 15 Temmuz kalkışmasından sonra kamuoyunu meşgul eden bir durum olmuştur. Ancak kavramın kanuni dayanağına bakıldığında; 12.04.2000 tarihinde yayınlanan yönetmelikle hukukumuza girdiği görülmektedir. Yönetmelikte her iki kavramın da ayrı ayrı tanımlandığı görülmektedir. Buna göre;

“f)Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,

g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere; idare tarafından memur/kamu görevlisi hakkında yapılacak olan bu araştırmaların kapsamı ve tanımlar da belirtilmek suretiyle yönetmelik hükmü olarak vaz edilmiştir. Amaç olarak kamu görevlisi olarak atanacak kişinin daha önceki olaylar sebebi ile adli sicilinde kayıt olup olmadığı veya hakkında bir hak mahrumiyeti olup olmadığı ve yine halihazırda devam eden bir arama kararının olup olmadığı, adli sicil kaydının olup olmadığı ve görevine uygun şahsi hasletlere sahip olup olmadığının belirlenmesi gösterilebilir.

Ancak kamu görevlisini atama yetkisine sahip makamların ne yazık ki; işbu araştırma yetkisinin sınırlarını aşırı genişleterek yalnızca kişi ile ilgili değil; ailesi ve hatta 2.derece yakınlarıyla ilgili araştırmalar yaptığı, delil özelliğini haiz olmayan belgeler uyarınca atamaya esas bir kanı oluşturduğu son zamanlarda görülmektedir. Bu durumun hukuka aykırı olduğu noktasında hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Zira kişinin kendisi dışındaki insanların fiil ve görüşleri üzerinde bir hakimiyetinin olması mümkün olmadığı gibi, bunlardan dolayı o kişi hakkında idarenin bir kanı oluşturması da mümkün değildir. Bu açıklamalara ek olarak; kişi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması ve akabinde takipsizlik (kovuşturmaya yer olmadığı) veya beraat kararı verilmesi halinde dahi güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda uygun bulunmama neticesi doğurmaktadır. Bu durumun evrensel hukuk ilkeleri olan “masumiyet karinesi”, “kişilerin lekelenmeme hakkı” gibi temel ilkelere aykırı olduğu ve nihai olarak da hukuka aykırı olduğu açıktır. Zira kişi hakkında verilen işbu kararlar, cezai anlamda kişinin aklandığının kesinleşmiş bir yargı kararı ile hüküm altına alınması demektir. Bu durumda hukuka uygun olanın yapılan araştırmada bu hususun gözetilmemesi, gözetilse dahi kişinin aleyhine yorumlanmamasıdır. Ancak yapılan yargılamalarda araştırmayı yapan idarenin atamama gerekçesi olarak bu hususları gösterdiği bilinmektedir. Yargılama konusu yapılan bu işlemlerin mahkemelerce iptali yönünde kararlar verilmektedir. Bu anlamda bazı yargı kararlarına aşağıda yer vermekteyiz;

“ÖSYM Başkanlığınca yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavında başarılı olarak İstanbul İli Sosyal Çalışmacı kadrosuna ataması teklif edilen davacı tarafından, 13.5.2009 tarihli ve 2255 Sayılı sınav kurulu kararıyla Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 6/18- ( b ) maddesi gereğince “güvenlik soruşturması olumlu olmak” şartını taşımadığından bahisle anılan kadroya atanmamasına dair işlemin iptali ile bu işlem sebebiyle mahrum kaldığı tüm özlük ve maddi haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucu; 28.12.1994 tarihinde ..suçlamasıyla gözaltına alınarak bilahare serbest bırakıldığı, aynı konuyla ilgili olarak hakkında hazırlanan soruşturma evrakıyla birlikte Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 24.1.1995 tarihli ve Hazırlık No:1995/31, Karar No:1995/42 Sayılı kararıyla, davacının söz konusu teşkilat içinde yer alıp faaliyetler gösterdiği hususunda hakkında kamu davasının açılmasını haklı gösterecek delil ve emare elde edilmediğinden kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği, ancak hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumlu olmadığı ileri sürülerek ataması yapılmamış ise de; davacının belirtilen fiile dair olarak herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmadığı ve hakkında açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği gerekçesiyle davaya konu işlemin iptali ile davacının işlem sebebiyle mahrum kaldığı özlük ve maddi haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 19.9.2013 tarihli ve E:2013/1339, K:2013/1252 Sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

…

SONUÇ: Temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” (Danıştay 12. D. 2015/1759 E. ve 2015/5517)

Sonuç olarak kamu görevine girmek isteyen kişiler hakkında yapılan güvenlik ve arşiv araştırmasında idari makamların “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesini, yargı makamları tarafından kişilerin aklanması yönünde verilen beraat ve takipsizlik kararının dikkate alması gerekmektedir. Aksi halin kabulü, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde ve anayasada yer alan temel haklara aykırılık teşkil etmektedir. Bu anlamda bu hususların idare ve mahkeme tarafından gözetilmemesi, ilgililerin hem Anayasa Mahkemesi’ne hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapmasının yolu açılmaktadır.

SATICININ AYIPTAN SORUMLULUĞU

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Satılan şeyin satıcının belirttiği nitelikleri taşımamasına veya onun değer ve faydasını azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran noksanlıklara hukuk dilinde ayıp denir. Satıcının ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu, satılan şeyin satıcının belirttiği ve vaad ettiği nitelikleri taşımamasından veya bu şeyin değerini ya da sözleşme (akit) gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldırılan eksiklikleri bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır.

Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunması, örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olmasıdır. Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olması, örneğin malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi durumlardır. Ekonomik ayıp ise malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 219. maddesine göre; satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Satıcının sattığı nesnedeki ayıptan sorumluluğu, mülkiyeti ve zilyetliği geçirme borcunun tamamlayıcısıdır. Çünkü satımda alıcının amacı, kullanabileceği yararlı bir nesneye sahip olmaktır.

Satıcı, sattığı nesnenin değerini ve yararını azaltan eksiklikler bulunmadığına ilişkin güvence vermese dahi, yasaca sorumludur. Satılanın satımdan beklenen amacı sağlayacak nitelikleri taşıması ticari doğruluk gereğidir. O halde satıcı, satılandan beklenen yararları, kullanma amacını, değerini ve elverişliliğini kaldıran ya da azaltan bir eksikliğin bulunmamasını sağlama borcu altındadır. Satıcının bu borcunun söz konusu olabilmesi için, satılanda ne tür eksikliklerin var olduğunu bilmesi gerekmediği gibi, satılanda bulunması gereken nitelikleri ayrıca açıklamasına ve güvence vermesine de gerek yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı, 15.2.2012 tarihli kararında hukuki ayıplı olan malın ayıbından satıcının sorumluluğu “… Kamu hukukuna dayanan bir sınırlamanın varlığı; örneğin, ithal edilen bir aracın ithalatında problem olması hukuki ayıp olarak kabul edilebilir. Ancak bu ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya kaldırması gerekir… Hal böyle olunca; satın alan davacı açısından o maldan elde edeceği faydanın dava konusu menkule resmi makamlarca kamu gücüne dayanılarak el konulması tarihinde ortadan kalktığının kabulü gerekir ve böylece ortaya çıkan hukuki ayıptan – satıcının ayıba karşı tekeffül- hükümlerine göre davalı satıcı şirket sorumludur; burada davalının hukuki ayıbın ortaya çıkmasında kusurlu olup olmaması da sonu etkili değildir…” şeklinde belirlenmiştir.

2. el araç satışında satın alınan aracın kilometresi ile oynanması örneğinde de satılanın ayıplarından satıcı sorumlu olmaktadır. Konuya ilişkin yaşanan uyuşmazlıkta 13. Hukuk Dairesi, 2015/40748 E., 2017/6751 K. sayılı 31.05.2017 tarihli kararında; “Davacı, davalı … ile noterde yapılan satış sözleşmesi ile davalıdan 2.el bir araç satın aldığını ancak aracı satın aldıktan sonra aracın satıştan önce kilometresi ile oynandığını ve araçta farklı ayıplarında mevcut olduğunu öğrendiğini iddia ederek eldeki davayı açmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Borçlar Kanununun 194 (T.B.K.nun 219 md.) ve devamı maddelerinde düzenlenen, ayıba karşı tekeffülhükümlerinden kaynaklanmaktadır. Davacı, satışa konu aracın hukuki ayıplı olduğu iddiasındadır. Satıcı ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Satıcının ayıba karşı tekeffül borcu bulunmaktadır. Davacı, dava konusu aracı satış sözleşmesine göre davalı …’ den satın almıştır. Zira davalı …’ de aracı davacıya sattığını kabul etmekte ancak kendisinin de ayıptan haberdar olmadığını savunmaktadır. Açıklanan ilkeler doğrultusunda ayıba karşı tekeffül hükümleri gereğince davacı uğradığı zararları akidi olan davalı …’ den isteyebilir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek, söz konusu ayıbın araç davalı elinde iken oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir” şeklinde belirlenmiştir.

ALICININ SEÇİMLİK HAKLARI

TBK 227. maddesinde satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olması hallerinde alıcının seçimlik hakları belirtilmiştir. Alıcının seçimlik hakları;

“1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme.

2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme.

4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme.

Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak alıcının bu hakları kullanabilmesi için bazı yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir.

ALICININ MUAYENE VE İHBAR KÜLFETİ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun satım akdine ilişkin 223. maddesine göre alıcının işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz gözden geçirme külfetini yerine getirmesi gereklidir. Bu sürenin başlayabilmesi için satılanın alıcıya teslim edilmiş olması, alıcının satılan fiilen ve doğrudan doğruya tasarruf etme imkânına sahip olması gereklidir. Alıcı, muayene sonucunda tespit ettiği ayıpları, satıcıya gecikmeksizin bildirmek zorundadır.

TBK 223/2 hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere, olağan gözden geçirme ile görülebilir nitelikte olmayan veya görülebilir nitelikte olmakla beraber ancak belli bir süre sonra ortaya çıkan gizli ayıplar alıcının gözden geçirme külfetinin kapsamını oluşturmayacaktır. Gizli ayıplar açısından ihbar külfeti, ayıbın meydana çıkmasından sonra başlar. Alıcı, gizli ayıpların varlığını fark ettiği takdirde bunları satıcıya en kısa zamanda bildirmelidir (Hayri DOMANİÇ, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Nihat YAVUZ, Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010).

Alıcı tarafından yapılan ihbarda, ayıpların açık seçik olarak bildirilmesi, tasvir edilmesi gereklidir (Turgut Uygur, Açıklamalı- İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.4, s.4692). Alıcı ihbarında satılanın kabul edilmek istenmediğini açıklamalıdır. Zira alıcının ayıptan doğan haklarını kullanması, satılanı ayıplı olarak kabul etmemesine bağlıdır. Yapılacak ihbar herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte ispat kolaylığı açısından noter aracılığı ile veya iadeli taahhütlü mektupla yapılması tavsiye edilmektedir.

Alıcı, ihbar külfetini yerine getirdikten sonra seçimlik haklarından birini kullanabilir. Ancak seçimlik hakların, hâl ve icabın gereğine göre kullanılması gerekmektedir. Örnek olarak; satılanın değerinde düşük miktarda değer farklılığı meydana getiren bir ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılması hakkaniyete aykırı olarak değerlendirilerek bu durumda alıcının bedel indirimi hakkını kullanması uygun görülebilir.

İŞ SÖZLEŞMESİNDE ÖNGÖRÜLEN REKABET YASAĞI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Günümüzde iş alanlarının çeşitlerinin farklılaşması ve artması, işverenlerin farklı alanlarda daha profesyonel ve yetkin kişilerle birlikte çalışma ihtiyacını doğurmuştur. Bu anlamda inisiyatifi fazla olan personeller, işverenin ekonomik verilerine, üretim süreçlerine vd. gibi hususlar hakkında önemli bilgilere vakıf olabilmektedir. İşbu önemli bilgilerin bir diğer üçüncü kişinin eline geçmesinin, işverenin bu suretle mağdur olmasının, daha doğru bir ifade ile zarara uğramasının engellenmesi amacıyla işçilerle sözleşme imzalanırken iş akdinin bir hükmü olarak veya daha sonra ayrı bir sözleşme imzalanarak rekabet yasağı öngörülmektedir. Buna göre işçi, işverenle aynı alanda belirli sınırlamalar dahilinde rekabet etmemeyi taahhüt etmektedir.

REKABET YASAĞININ HUKUKİ SINIRLARI VE ŞARTLARI

İşçinin rekabet etmeme yükümlülüğünün her şartta geçerli olması, herhangi bir sınırının olmaması gibi durumların çalışma hakkına, ekonomik özgürlük hakkına ve diğer temel haklara aykırı olduğu noktasında bir şüphe bulunmamaktadır. Bu anlamda rekabet yasağının şartlarına ve hangi sınırlamalara tabi olduğuna aşağıda yer vermekteyiz.

Rekabet Yasağının Şartları ve Kapsamı

İşçinin taahhüt ettiği rekabet yasağı hangi konularda geçerlidir? Bu sorunun cevabı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 444/2.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre yasağın kapsamı şu şekildedir;

“Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.”

Görüldüğü üzere; rekabet yasağının kapsamı, hizmet akdi sürerken işçinin işverenin müşteri çevresi, üretim sırları gibi hususları öğrenmesi ve bunları kullanması halinde işverenin önemli bir zarara uğraması olarak belirlenmiştir. Yani işçinin işveren hakkında öğrendiği her bilgi rekabet yasağının kapsamına dahil edilememektedir. Öğrenilen bilginin işleyiş ve ekonomi anlamında önemli olması ve kullanılması halinde önemli bir zararın ortaya çıkabilecek olması gerekmektedir.  

Rekabet Yasağının Sınırları

İş akdinde öngörülen rekabet yasağı herhangi bir sınırlamaya tabii midir? Yoksa süre veya yer açısından herhangi sınırlama bulunmamakta mıdır? Bu anlamda bir hüküm içermeyen rekabet yasağı sözleşmelerinin akıbeti nedir?

Sorunun cevabı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 445.maddesinin 1.fıkrasında yer almaktadır. Buna göre işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek nitelikte yer, zaman ve işlerin türü anlamında bir sınırlama koyulamaz. Sözleşmede öngörülen bu sınırlamalar, her olayın kendi niteliğine göz önüne alınarak belirlenecektir.

Rekabet yasağına ilişkin herhangi bir sınırlama olmaması ya da aşırı bir biçimde sınırlama olması halinde; sözleşmenin buna ilişkin hükmü geçersiz mi olacaktır? 445/2.madde hükmünde “hakimin rekabet yasağını süre ve yer olarak sınırlayabileceği” öngörülmüştür. Buna göre sözleşme hükmü, geçersiz olmayacak; hakkaniyete uygun olarak hakim tarafından tekrar belirlenecektir.

Rekabet Yasağının Geçerli Olma Şartları

İşçinin iş akdi süresince işverenle rekabet etmeme ve sır saklama yükümlülüğü zaten bulunmaktadır. Bu hususlar işçinin sadakat yükümlülüğünün birer yansımasıdır. Çalışmamızın konusunu ise iş akdinin sona ermesinden itibaren söz konusu olan rekabet yasağı oluşturmaktadır.

Öncelikle rekabet yasağının geçerlilik şartlarını incelemekte fayda bulunmaktadır. Rekabet yasağı sözleşmesi yazılı olmalı ve işçinin fiil ehliyetine sahip olması gerekmektedir. İşçinin rekabet yasağı olarak değerlendirilebilecek davranışları, işverenin önemli bir menfaatini zedeleme ihtimali taşımalıdır. Bu anlamda her fiilin rekabet yasağına aykırı olmadığını da belirtmek gerekmektedir. Mahkeme, her olayın özelliğini gözeterek bir değerlendirme yapmalıdır. Bu şartları taşıyan bir sözleşme hukuken geçerli kabul edilecektir. Yine rekabet yasağının geçerli olabilmesi için iş akdinin kim tarafından ve nasıl feshedildiği de önem arz etmektedir. İş akdinin hangi hallerde sona ereceğinin rekabet yasağının uygulanıp uygulanmaması üzerindeki etkisi, Borçlar Kanunu’nun 447/2.maddede belirtilmiştir. Buna göre iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak ya da işçi tarafından haklı olarak feshedilmesi gerekmektedir. Bu anlamda iş akdinin feshi sonrasında açılan davalarla birlikte rekabet yasağından kaynaklı tazminatların tahsili talepli açılan davalar bir arada görüldüğünde; iş akdinin feshiyle ilgili karar, rekabet yasağından kaynaklı davada bekletici mesele yapılmalıdır.

Rekabet Yasağına Aykırılık Halinde Zarar ve Tazminat

İşçinin rekabet yasağına aykırı fiilleri sonucunda talep edebilecek tazminat noktasında kanunda bir sınırlamaya gidilmemiştir. Buna göre yasağa aykırılık halinde işçi, işverenin her türlü zararını karşılamak zorundadır. Ancak genel olarak uygulamada rekabet yasağına aykırılık halinde taraflar, cezai şart olarak belli bir meblağ belirlemektedir. Ortaya çıkan zararın ceza şartı aşması halinde işçinin bu zararı da ödemesi gerekecektir. Belirtmek gerekir ki; işçi, belirlenen cezai şartı ödeyerek rekabet yasağından kurtulma hakkına da sahiptir.

İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERİNDEN ‘KAMU KÜLFETLERİNİN PAYLAŞILMASINDA EŞİTLİK İLKESİ’

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Devlet organlarının daha doğrusu idarenin yapmış olduğu işlem ve eylemlerden kaynaklı olan zararları tazmin etmesinin dayanağı Anayasa’nın 125.maddesinde yer almaktadır. Buna göre “İdare, kendi eylem ve işleminden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”. İdarenin tazminat yükümlülüğü doğması için gerekli olan şartlar nedir? Hukukumuzda idarenin sorumluluk esası olarak ‘kusur sorumluluğu’ kabul edilmiştir. Buna göre idarenin bir eylem veya işlemi, hukuka aykırı olmalı ve bu eylem veya işlemden kaynaklı olarak bir zarar ortaya çıkmalıdır. Bu çalışmamızın konusunu idarenin genel sorumluluk esasına istisna oluşturan hallerden birisi olan “kamu külfetlerinin paylaşılmasında eşitlik” bir diğer adıyla “fedakarlığın denkleştirilmesi” oluşturmaktadır. Bu ilkeler, idarenin kusuru olmasa dahi meydana gelen zararı karşılaması gerektiği anlamına gelmektedir.

İdare tarafından gerçekleştirilen bazı eylemlerde idareye atfı kabil hiçbir kusur olmasa dahi bir zarar meydana gelmiş olabilir. Bu tarz durumlarda salt idarenin kusurunun bulunmadığı sebebiyle vatandaşların tazminat taleplerinin reddedilmesi, hakkaniyete aykırı olduğu gibi temel haklara da aykırılık teşkil edecektir. Bu gibi durumlarda idarenin kusuru aranmamakta; ortaya çıkan zarar ile idarenin davranışı arasında illiyet bağının bulunması yeterli görülmektedir. Kusursuz sorumluluk ilkesi hukukumuzda genel olarak “İdarenin risk ilkesi gereğince sorumluluğu” ve “Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince sorumluluk” başlıkları altında incelenmektedir.

Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi Gereğince Sorumluluk

Kamu külfeti kavramı neyi ifade etmektedir? Kamu külfeti, idare tarafından verilen hizmetlerin karşılığında bu hizmetten kaynaklanan yükümlülükleri ifade etmektedir. Anayasamızda da belirtildiği üzere; kanun önünde her vatandaş eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. Yani hakları kullanma ve yükümlülüklere katlanma noktasında ‘eşitlik ilkesi’ kabul edilmiştir. İdare tarafından verilen hizmetlerde de hizmetten her vatandaş eşit bir biçimde yararlanma hakkına sahip olduğu gibi, bu hizmetten kaynaklanan külfetlere de her vatandaşın eşit olarak katlanması beklenmektedir. Ancak bazı durumlarda idare tarafından hukuka uygun bir eylem/işlem yapılmakta, bu hizmetten tüm vatandaşlar eşit olarak yaralanabilmekte; ancak ortaya çıkan durum itibariyle bundan kaynaklanan zarar anormal ve özel olarak bir kişi üzerinde kalmaktadır. Yargı kararlarında bu zararın idare tarafından tazmin edilmesinin hukukun genel ilkelerinin, hakkaniyet ve nesafet kurallarının gereği olduğu isabetli bir biçimde ifade edilmiştir. Zira bu durum, hukukun bir gereği olduğu gibi vatandaşların idareye duyduğu güvenin ve sağlıklı bir sosyal yaşantının temel taşıdır.

Danıştay da verdiği çeşitli kararlarda idarenin hukuka uygun faaliyetinden kaynaklanan zararın tazmini için zararın özel, anormal ve daimi nitelikte olması gerektiği belirtmiştir. Bu anlamda kısa süreli ve geçici nitelikte zararların tazmininin bu ilke uyarınca istenemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Ülkemizde bu ilkenin ortaya çıkış halleri genel olarak idarenin bayındırlık faaliyetlerinden kaynaklı olarak ortaya çıkmaktadır. Örnek kabilinden şu durumları saymak mümkündür;

-Yol yapım çalışması sonucunda vatandaşa ait işletmenin müşteri sayısının anormal derecede düşmesi,

-Liman inşaatı sebebiyle balıkçı restoranlarının müşterilerinin azalması,

-Bayındırlık faaliyeti neticesinde kişilere ait taşınmazın kullanılamaz duruma gelmesi veya bu taşınmaza ulaşabilmek için çok fazla yakıt harcanması ya da mesafe kat edilmesi,

-Bayındırlık faaliyeti sonucunda oluşan kot farkı sebebi ile taşınmazın değerinde meydana gelen azalmalar.

Bu gibi durumlarda idare tarafından kusuru olmaksızın verilen zararının tazmininin gerektiği yüksek mahkemenin içtihatlarında isabetli olarak belirtilmiştir. Bu anlamda içtihatların ilgili kısımlarına aşağıda kısaca yer vermekteyiz;

 

“Dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından işletilmekte olan A1 Köyü sınırları içerisinde bulunan akaryakıt istasyonu, restoran, market, yıkama ve yağlama ünitesinin Bitlis-Tatvan Karayolunun yükseltilmesi sonucu yol kotunun aşağısında kaldığı ve araç giriş-çıkışının kesildiği, Bitlis Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/30 sayılı dosyasıyla söz konusu zararın toplamda 399.875,92 TL olduğunun saptanması üzerine 27.02.2009 günlü başvuru dilekçesiyle uğranıldığı iddia edilen 500.000,00 TL zararın tamamının davalı idareden talep edildiği anılan başvurunun reddi üzerine de görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdareler kural olarak yürüttükleri kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdürler. İdari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Kusursuz sorumluluk, risk ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi olmak üzere iki ilkeye dayanmaktadır. Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi veya kamu külfetleri karşısında vatandaşların eşitliği ilkesi; idarenin, nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerin külfetlerinin belli kişi veya kişilerin üzerine kalmamasını, uğranılan zararın idarenin bir kusuru olmasa bile tazmin edilmesini öngörmektedir. Kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince idarenin hukuka uygun eylemlerinden doğan zararı da tazmin etme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Bir başka anlatımla, idari hizmetlerin kuruluş ve işleyişlerinde mevcut kusurlardan doğan zararların idarece tazmini gerektiği açıktır. Ayrıca kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında bir görevle ilgili olarak genel külfetler dışında fertlere ve ferdi mülkiyete verilen zararların, eylemle zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması koşuluyla kusursuz sorumluluk esaslarına göre kusur aranmadan hizmetin sahibi idarece tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleriyle hakkaniyet kuralları gereğidir. Aksine bir durumda; bu hizmetten doğan zarar bir veya birkaç kişiye yüklenmiş olacaktır.

Somut olayda da idare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için hizmet yürütmüş ve bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin, bu hizmetinden tüm toplum yararlanacak olmasına karşın davacılar bir külfet altına sokulmuş ve kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakılmıştır. Bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirilmeyle yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bu hizmet nedeniyle zarara uğramış olan davacıların zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşecektir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Karayolları Kenarında Yapılacak ve Açılacak Tesisler Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinde, karayolu kenarında yapılacak yol çalışmaları sonucu oluşacak olan zararlardan dolayı bir talepte bulunmayacağına ilişkin açık bir kural bulunmakta ise de, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunu düzenleyen Anayasal hüküm ve hukukun genel ilkeleri kapsamında, davacıların uğramış olduğu zararın tazmini gerektiği açıktır.

Bu durumda, tazminat isteminin reddine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” (Danıştay 8.Dairesi 2010/4187 Esas ve 2012/429 Karar)

 

“Dosyanın incelenmesinden, yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre; davacılara ait taşınmazın imar planı içinde, yerleşmenin az olduğu bölgede boş arsa niteliğinde olduğu, davalı idareye ait 70-80 cm yükseklikli oto korkuluğun engellemesi sonucu bu parsellere ulaşımın, otomobil ile imkansız, otoyol olması dolayısı ile yaya yolu ile de zor olduğu, aynı şekilde hayvan otlatma ve zirai ulaşımın da mümkün olmadığı, ayrıca parselin diğer yönlerinde dere olması ve bitişik komşu parsel olmaması nedeniyle ulaşımın imkansız hale geldiği, yol alt katmanlarının reglaj ve sıkıştırmadan kaynaklanan taşma miktarının da 50-60 cm kot farkı oluşturduğu, tüm bu etkenler bir araya geldiğinde taşınmazın değerinin tamamını kaybettiği tespitlerine yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idarece karayolunun yenilenmesi çalışmaları sonrasında davacılara ait taşınmazın değer yitirdiği ve oluşan maddi zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.” (Danıştay 10.Dairesi 2015/959 Esas ve 2016/354 Karar)

 

“Dosyanın incelenmesinden; davacıya ait Ankara İli, Çankaya İlçesi, Öveçler Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan …no‘lu dükkanın cephe aldığı Öveçler 4. Cadde‘de davalı idarece yapılan yol yapım çalışmaları esnasında yol kotunun düşürülmesi sonucu binanın yol seviyesinden 1,5–2 metre yukarıda kaldığı, davaya konu işyerinin daha önce düz ayak olduğu, dükkana yoldan girilebildiği, yol yapım çalışması nedeniyle dükkana giriş çıkışın imkansızlaştığı, dükkanın kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle 2008 yılı Kasım ayında kiracının dükkanı tahliye ettiği ileri sürülerek uğranılan zararın tazmini isteğiyle Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada 15.07.2010 tarihli, E:2009/382, K:2010/278 sayılı karar ile davanın görev yönünden reddedildiği, anılan kararın Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.12.2010 tarihli, E:2010/11115, K:2010/126662 sayılı kararıyla onanması üzerine, 25.913,79.-TL kira kaybının ait olduğu aylardan itibaren, 124.137,93.-TL değer kaybının ise kiracının dükkanı tahliye ettiği 01.11.2008 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, Konya Yolu Fen Lisesi Kavşağı–Dikmen Caddesi Bağlantı Yolu ile Öveçler 4. Cadde kesişiminde köprülü kavşak ve alt-üst geçit düzenlemesine ilişkin imar planı değişiklikleri üzerine alanda köprülü kavşak ve yol yapım çalışmalarının yapıldığı, söz konusu yol yapım çalışmaları esnasında yol kotunun düşürülmesi nedeniyle davacının dükkanının yol seviyesinden 1,5–2 metre yukarıda kaldığı ve bu nedenle maddi zararın oluştuğu ileri sürülmektedir.

Her ne kadar, davaya konu taşınmazı da kapsayan alanda yapılan imar planı değişikliklerine ve çalışmalara yönelik mahkemelerce verilmiş nihai bir iptal kararı bulunmamakta ise de; idarelerin hukuka uygun eylemleri nedeniyle oluşacak zararlardan da sorumlu olduğunun ve kişilerin bu eylemlerden doğan zararlarının karşılanması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu durumda, söz konusu köprülü kavşak ve alt-üst geçit düzenlemesinin davacının taşınmazının kullanımında herhangi bir zorluğa, değer düşüklüğüne ve zarara neden olup olmadığının tespit edilmesi ve varsa bu değer düşüklüğü ve zararın miktarının belirlenmesine yönelik mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddi  yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” (Danıştay 6.Dairesi 2013/7368 Esas ve 2015/1683 Karar)