ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE SÜRE

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

1-Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

Uygulamada genellikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak anılan arsa payı satış vaadi karşılığı inşaat sözleşmeleri; arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa sahibine ait bir arsa üzerinde yapı inşa edilmesi ve inşaat bitiminde oluşan bağımsız bölümlerin taraflar arasında anlaşmaya uygun olarak bölüşülmesi vaatlerini içeren bir sözleşmedir. Bu sözleşme, arsa sahibinin herhangi bir finansal yük altına girmeden yalnızca arsa payını devredeceğini vaat ederek arsasını değerlendirmesini sağladığından ülkemizde çok yaygın olarak tercih edilen bir sözleşme türüdür. Sözleşme kapsamında yüklenici üzerine düşen edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibi, kullanıma hazır haldeki bağımsız bölümlere kavuşmakta, yüklenici ise kendisine düşen bağımsız bölümlere hak kazanmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde karşılaşılabilecek olumsuz durumlar nelerdir?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi her ne kadar arsa sahibi açısından masrafsız ve avantajlı bir sözleşme gibi gözükse de; sözleşme yapılmasından sonra inşaatın yarım kalması hatta inşaata hiç başlanmaması gibi olumsuz durumlarla karşılaşılabilmektedir. Bu tür uzun süreli gecikmelerde arsa sahibi, başka bir yüklenici ile anlaşması ve yükleniciye devredilen arsa paylarını geri alması gibi konularda zorluk yaşamakta, uzun süren davaların sonuçlanmasının beklenmesi, inşaatın sürüncemede kalması gibi risklerle karşılaşmaktadır. Örneğin; sözleşme yapılan yüklenicinin inşaat ruhsatını almaması, inşaata hiç başlamaması, finansal güçlüğe düşerek inşaatı yarım bırakması tüm arsa sahiplerinin ikna edilememesi vb. gibi birçok nedenle inşaat tamamlanmadığında arsa sahibi yıllar boyunca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kendisine devredilmesi vaat edilen bağımsız bölümlere kavuşmayı bekleyip hak kaybına uğrayan taraf durumuna düşebilir. Bunun gibi arsa sahibinin arsayı tüm takyidatlardan ari ve inşaat yapımına uygun vaziyette teslim etmemesi nedeniyle yüklenici çeşitli zararlara uğrayabilir.

2- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Kararlaştırılan Süreler

a-İnşaat Süresi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat süresi nasıl belirlenmelidir?

Taraflar, arsa üzerinde inşa edilecek yapının özelliklerine ve inşaatın kapsamına göre kendi beklentilerini karşılayacak bir sürede inşaatın bitirilmesini kararlaştırabilirler. Örneğin taraflar tek binadan oluşacak bir yapı için inşaatın 12 ayda tamamlanacağını, 4 bloktan oluşan yapı için projenin 18 ayda tamamlanabileceğini belirleyebilir veya inşaatın 18 Nisan 2025 tarihinde tamamlanacağı şeklinde belirli bir tarih öngörebilirler. Belirlenen süre tarafların anlaşmasına ve karşılıklı olarak mutabık kalmalarına bağlıdır. Ancak bu örneklerdeki gibi sözleşmede yalnızca inşaatın bitirme süresinin belirlenmesi yeterli değildir.

b-İnşaat Ruhsatının Alınma Süresi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat ruhsatının alınması gereken sürenin belirlenmesi neden önemlidir?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin gerçekleşebilmesi için arsa sahipleri tarafından yükleniciye arsada yapılacak inşaat ile ilgili tüm idari ve yasal izinlerin alınmasını ve bu işlemlerin takip edilmesini sağlamak üzere bir vekaletname düzenlenmektedir. Yüklenici yapacağı binadaki tüm iş ve işlemleri kendisi takip edeceğinden inşaatın başlangıç aşamasında inşaat ruhsatına başvurulması ve ruhsatın alınması ile ilgili tüm işlemleri yaparak inşaata başlamalıdır. Ancak taraflar sözleşmede inşaat ruhsatına başvurulması ve ruhsatın alınması ile ilgili herhangi bir süre şartı getirmediğinde; arsa sahibinin gecikme ile ilgili itirazları sonuçsuz kalabilir. Örneğin; “Yüklenici bu inşaatı yapı ruhsatının alınmasından itibaren 18 ay içerisinde tamamlayacaktır” şeklindeki ifadede inşaat ruhsatının sözleşmeden sonraki 15. ayda alınması ihtimali vardır. Bu örneğe göre inşaat ruhsatı sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15. Ayda alındığında inşaatın tamamlanmasına ilişkin süre bu tarihten itibaren 18 ay olarak hesaplanacak ve yaşanan bu gecikme ile ilgili arsa sahiplerinin uzun bir müddet beklemeden yasal haklarını kullanması mümkün olamayacaktır. Bu nedenle inşaatın bitirileceği süre kadar inşaat ruhsatının alınacağı sürenin de sözleşmede kararlaştırılması gerekir.

Emsal nitelikli Yargıtay 23. Hukuk Dairesi konuya ilişkin kararında, sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaat ruhsatının alınmaması nedeniyle arsa sahiplerinin sözleşmenin feshi taleplerinin kabulüne ilişkin verilen kararı onamıştır. 2013/8140 E.- 2014/1638 K. Sayılı ve 05.03.2014 tarihli bu kararda;

“Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici arasında 14.11.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaat süresinin ruhsattan itibaren bir yıl olarak belirlendiğini,sözleşme tarihinden sonra üç ay içinde ruhsat alınacağının kararlaştırılmasına ve bir yıl geçmesine rağmen davalının ruhsat almadığını, inşaata başlamadığını, edimini yerine getirmediğini, sözleşmede olmamasına ve müvekkilinin rızası alınmamasına rağmen sözleşmeyi tapuya şerh ettirdiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini ve şerhin terkinini talep ve dava etmiştir. Davalı, ruhsat için belediyeye başvurduğunu ancak ruhsat alamadığını, belediyece ruhsat verilmesi halinde sözleşmeyi yerine getireceğini, davacı ile birlikte hareket ederek belediyeye başvurmaları gerektiğini, davacının belediyeden daha kıymetli yer alacağı düşüncesiyle sözleşmeden ve üzerine düşenleri yerine getirmekten kaçındığını, davacının haksız davranışları neticesinde ruhsatı alamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşmeyle noter onayından itibaren üç ay içinde ruhsat alınması ve inşaata başlanmasının öngörüldüğü, davalının dava konusu taşınmaza ilişkin olarak belediyeye ruhsat başvurusunun bulunmadığı, bu nedenle ruhsat çıkmadığı anlaşıldığından soyut iddialara değer verilemeyeceği, davalının kendine düşen edimleri yerine getirdiğini ve ifa imkânsızlığı olduğu hususunu kanıtlayamadığı, davalı yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun davranmamış olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin feshine, tapu kaydı üzerine konan şerhin kaldırılmasına, davalının harcamaları yönünden ise karşı dava açılmadığından dava açmakta bağımsızlığına karar verilmiştir” şeklinde belirtilmiştir.

c-Arsanın Yükleniciye Teslim Edileceği Sürenin Belirlenmesi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye arsanın teslim edileceği sürenin belirlenmesi neden önemlidir?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin geciktiği iddiası ile açılan davalarda sıklıkla yüklenici tarafından yapılan savunmalardan biri de arsanın yükleniciye gereği gibi teslim edilmediği, bu nedenle yüklenicinin inşaata başlayamadığı yönündeki itirazlardır. Özellikle arsa üzerinde bir takım takyidatların olması, arsa üzerinde yıkılması gereken yapıların bulunması, arsa üzerindeki bağımsız bölümlerde kiracıların oturması gibi durumlarda arsa sahiplerine yaşanan gecikmeden dolayı kusur atfedilmesi ihtimali bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda takyidatların kimin tarafından kaldırılacağı veya arsa üzerindeki binanın yıkım işlemlerinin hangi tarafça tamamlanacağının belirlenmesi yanında; gerek taşınmaz üzerindeki takyidatların kaldırılması gerekse de arsanın fiilen yükleniciye teslimine ilişkin tarihin belirlenmesi ve bu teslimin bir tutanak yardımı ile kayıt altına alınması bu konuda yaşanabilecek olumsuzlukları engellemek açısından faydalı olacaktır.

d-Sözleşmeyi İmzalamayan Arsa Sahiplerinin Onayının Alınacağı Sürenin Belirlenmesi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmeyi imzalamayan arsa sahipleri varsa bunlarla sözleşme yapılması için bir süre belirlenmesi neden önemlidir?

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi hükmünce; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye “onay” verilmesi zorunludur. Ancak uygulamada bazen arsa sahiplerinin bir kısmı ile yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmede her iki tarafın borç ve yükümlülükler altına girdiği ancak yüklenicinin tüm arsa sahipleri ile sözleşme yapamaması nedeniyle inşaata başlayamadığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme imzalayan arsa sahipleri sözleşmede bir inşaat süresi belirlemiş olmalarına ve bu süre geçmiş olmasına rağmen yasal olarak sözleşmeden kaynaklanan haklarını kullanamamakta, ancak geçersiz sözleşmenin hüküm ve sonuçları çerçevesinde talep hakları gündeme gelmekte zarar talepleri ise kabul görmemektedir. Bu nedenle; eğer sözleşme bir kısım arsa sahipleri ile yapılıyorsa yüklenicinin belirli bir sürede örneğin 3 ayda diğer arsa sahipleri ile de anlaşma yapacağı ve en geç 3 aylık bu sürenin sonunda inşaata başlanacağı belirlenerek inşaat süresinin belirsiz olmasının ve uzun süre işlemsiz beklenmesinin önüne geçilebilir.

e-Cezai Şart Belirlenmesi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmedeki edimlerin taraflarca süresinde yerine getirilmemesi halinde cezai şart ödeneceğinin belirlenmesi neden önemlidir?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yer verilen hükümlerden bir diğeri de tarafların sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini sözleşmeye uygun şekilde ve sözleşmede belirlenen sürede yerine getirmedikleri takdirde birtakım cezai şartların uygulanacağına dair maddelerdir. Örneğin sözleşmede belirlenen sürede inşaatın tamamlanmaması halinde bu tarihten itibaren sözleşme konusu iş tamamlanıncaya kadar yüklenicinin her ay için arsa sahiplerine daire başına aylık belirli bir cezai şart tutarını ödeyeceği sözleşmede belirlenebilir. Yine arsa sahibi açısından arsanın teslimi açısından birtakım yükümlülükleri yerine getireceği belirlenmişse bu sürede edimin yerine getirilmemesi halinde cezai şart ödeneceği kararlaştırılabilir. Taraflar bu cezai şartı ödemek zorunda kaldıklarında yüksek tutarlı ekonomik külfet altına gireceklerinden cezai şartın kararlaştırılması sözleşmeyi süresinde bitirme konusunda bir önlem olarak etkilidir. Örneğin, inşaat ruhsatının belirlenen sürede alınmaması veya inşaatın belirlenen sürede tamamlanmaması hâlinde arsa sahiplerine her ay belirli tutarda cezai şartın ödeneceği kararlaştırılabileceği gibi arsa sahiplerinin sözleşmeyi feshederek belirli bir tutarda cezai şartı yükleniciden talep edebileceğine ilişkin de sözleşmeye hüküm eklenebilir.
Sözleşmenin süresinde bitirilmemesi haline ilişkin sözleşmeye eklenen cezai şartlar, sözleşmenin süresinde bitirilmesi için fazladan ekonomik yük altına girmekten kaçınacak taraflar açısından önlem niteliğinde olduğu gibi bu durumun yaşanması halinde tarafların zararlarının bir kısmını telafi etmesine imkan verir.

Sonuç olarak;
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenirken diğer birçok konu gibi süre konusunun da titizlikle irdelenmesi ve sözleşmenin tarafların mutabık kalacakları şekilde mümkün olduğunca ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapılırken bu konularda uzman ve deneyimli bir hukukçudan yardım alınması ileride hak kayıplarının önüne geçilmesi açısından önemlidir.

BİR KARŞILIK SAĞLANARAK YAPILAN (İVAZLI) MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Mirastan feragat sözleşmesi; miras bırakan ile mirasçısı arasında yapılan ve mirasçının miras payından vazgeçmesini konu alan bir sözleşmedir[1]. Mirastan feragat sözleşmesinin karşılık sağlanarak (ivazlı) veya karşılıksız (ivazsız) yapılması mümkündür.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Mirastan Feragat Sözleşmesi” başlıklı 528.maddesi;

“Mirasbırakan, bir mirasçısı ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapabilir. Feragat eden, mirasçılık sıfatını kaybeder. Bir karşılık sağlanarak mirastan feragat, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edenin altsoyu için de sonuç doğurur.” şeklindedir. 

Kanunda her ne kadar mirasın tümünden feragat şeklinde düzenleme yapılmışsa da; mirastan feragatin kısmen yapılması mümkündür.

Miras bırakan ile mirasın tamamı için mirastan feragat sözleşmesi imzalayan kişi, mirastan hak talep edemeyeceği gibi tereke borçlarından da sorumlu olmaz. Belirtmek gerekir ki; mirastan feragat sözleşmesi, mirasçılık belgesi istemeye engel değildir. Ancak mirasçılık belgesinde bu hususa işaret edilmeli ve mirasçılık sıfatını yitiren kişilerin paylarının kime veya kimlere kaldığı hüküm fıkrasında gösterilmelidir[2]. 

Mirastan feragat sözleşmesinde taraflarca anlaşılan hususların kanunda belirlenen düzenleme ve sınırlamalara uygun olmasına ve mirastan feragat sözleşmesinin resmi vasiyetname şeklinde hazırlanmasına özen gösterilmesi bu sözleşmeden hak ve menfaat elde edecek kimselerin korunması için zorunludur.

1-Mirastan Feragat Sözleşmesi Resmi Vasiyetname Şeklinde Yapılmalıdır

Mirastan feragat sözleşmesinin kanunda aranan şekil koşullarına uygun yapılmaması bu sözleşmenin iptal edilebilmesi sonucu doğurur. Şekil şartlarına uygun olmayan mirastan feragat sözleşmesi iptal edildiğinde feragat eden taraf, bu sözleşme hiç yapılmamış gibi tekrar miras haklarına ve mirasçılık sıfatına kavuşur.

 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 545. maddesinde;

“Miras sözleşmesinin geçerli olması için resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin tarafları, arzularını resmî memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar” şeklinde düzenlenmiştir.

Mirastan feragat sözleşmesi de bir tür miras sözleşmesi olduğundan resmi vasiyetname şeklinde yapılması gerekir. Yine Yargıtay’ın 11.02.1959 tarihli ve 16/14 sayılı içtihadı birleştirme kararına göre mirastan feragat sözleşmelerinin resmi vasiyet şeklinde yapılmaları gerekmektedir. Resmi vasiyetnamenin nasıl düzenleneceği, memurun işlevi, tanıkların katılımı, kimlerin tanıklık yapamayacağı gibi konular 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 532. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin mirastan feragat sözleşmesinde şekle aykırılık hususunda kararları çelişkilidir. Örneğin bir kararında tanıklık yapamayacak kişilerden birinin tanık olması nedeniyle sözleşmenin şekle aykırı ve geçersiz olduğunu belirtir;

“Somut olayda, mirasbırakanın damadı … … 1. Noterliğinin 06.03.2009 tarihli düzenleme şeklinde mirastan feragat sözleşmesinde tanık olarak yer almıştır. Türk Medeni Kanununun 536. maddesinde belirtilen emredici ve yasaklayıcı kural nedeniyle geçerli bir mirastan feragat sözleşmesinden söz edilemez. Bu sebeple davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuş; bozmayı gerektirmiştir[3]” şeklinde ifade ederek şekle aykırılığın sözleşmeyi geçersiz kıldığına karar vermiştir.

Ancak Yargıtay 14. Hukuk Dairesi başka bir kararında ise mirastan feragat sözleşmesinde edimlerin ifasından sonra tanıklık yapamayacak kişilerden birinin tanıklık yaptığı gerekçesi ile şekle aykırılığın ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu belirterek sözleşmeyi geçerli saymıştır;

“Mirasbırakanın altsoyu olan davalı …, davaya konu … 1. Noterliğinin 25.02.2014 tarihli ve 04908 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde mirastan feragat sözleşmesinde tanık olarak yer almıştır. Bu nedenle geçerli bir mirastan feragat sözleşmesinden söz edilemez. Ancak, davacı aynı mirastan feragat sözleşmesinde bütün miras hisselerinin tamamından murisi …’dan aldığı 20.000TL bedel karşılığında feragat ettiğini, feragat bedeli olan 20.000TL’yi murisi …’dan nakden ve defaten noterliğin haricinde aldığını ifade etmiştir. Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz (TMK m. 2). Edimlerin ifasından sonra davacının şekil eksikliğini ileri sürerek, gerçekleştirdiği hukuksal işlemin iptalini istemesi; Medeni Kanununun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesine aykırıdır. Bu bakımdan; mahkemece şekil eksikliği nedeniyle iptal isteminin reddine karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuş; bozmayı gerektirmiştir[4]”.

Mirastan feragat sözleşmesinin resmi vasiyetnamenin şekil şartlarına uygun düzenlenmesi önemlidir.

2-Mirastan Feragat Sözleşmesinin Tarafları

Mirastan feragat sözleşmesinin taraflarından biri genellikle miras bırakanın saklı paylı mirasçısıdır. Zira saklı payı olmayan mirasçı için mirastan feragat sözleşmesi yapılmasına gerek bulunmayıp miras bırakanın tek taraflı olarak vasiyet düzenleyerek bu pay üzerinde dilediği gibi tasarrufu mümkündür. Bu nedenle miras bırakanın vasiyetname ile düzenleyebileceği bir konuda karşılıklı bir mirastan feragat sözleşmesi akdetmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak miras bırakanın saklı payı olmayan mirasçısı ile mirastan feragat sözleşmesi yapmasına engel bulunmaz.

Mirastan feragat sözleşmesinin tarafı olacak muhtemel mirasçı, bu sözleşmenin yapıldığı tarihte mirasçı olmalıdır. Henüz evlilik gerçekleşmeden müstakbel eş ile yapılan mirastan feragat sözleşmesi, mirasçılık sıfatı henüz kazanılmadığından geçerli değildir.

3-Mirastan Feragat Sözleşmesinin Karşılık Sağlanarak (İvazlı) Yapılmasının Sonuçları

Uygulamada daha çok mirastan feragat sözleşmesinin bir karşılık sağlanarak yapıldığı görülmektedir. Bu karşılık belli bir miktar para, taşınır ya da taşınmaz malın devri şeklinde olabilir. Örneğin mirastan feragat sözleşmesinde miras bırakanın mirasçıya 3 adet dairesini devredeceği ve mirasçının da bunun karşılığında miras hakkından feragat ettiği kararlaştırılabilir.

Mirastan feragat sözleşmesinin, feragat eden muhtemel mirasçıya karşılık sağlanarak (ivazlı) yapılması ile karşılıksız yapılması arasında en büyük fark; karşılık sağlanarak yapılan feragatin mirasçının altsoyunu da etkilemesidir. Ayrıca mirastan feragat sözleşmesinin karşılık sağlanarak yapılması hâlinde; diğer mirasçıların saklı paylarından kaynaklı olarak tenkis davası açmaları söz konusu olabileceği gibi üçüncü kişi konumunda olan miras bırakanın alacaklılarının da duruma göre feragat eden mirasçıdan talep hakkı bulunabilir.

a-Mirastan Feragat Sözleşmesinin Karşılık Sağlanarak Yapılmasının Altsoyun Miras Hakkına Etkisi

Mirastan feragat sözleşmesinde mirasçının belirli bir edim karşılığında mirastan feragat edeceği kararlaştırıldığında kural olarak; mirasçının altsoyu da etkilenecektir. Bir başka ifade ile; karşılık sağlanarak yapılan mirastan feragat sözleşmesinin altsoya etki etmeyeceği açıkça sözleşmede belirtilmediyse bu feragat sözleşmesi altsoyun miras hakkını da ortadan kaldırıcı sonuç doğuracaktır. Örnek vermek gerekirse, miras bırakan anne ile çocuklarından biri belli bir meblağ ödenmesi karşılığında mirastan feragat sözleşmesini imzaladıklarında ve bu sözleşmede sözleşmenin altsoya etkili olmadığını açıkça yazmadıklarında bu sözleşme, sözleşmeyi imzalayan çocuğun kendi çocukları ve torunları için de etkili olur ve onlar da mirastan herhangi bir hak talep edemezler. Yani ivazlı (karşılık sağlanarak) feragat eden kişinin altsoyu, sözleşmenin kendisine etkili olmadığı sözleşmede yazılmadı ise yasal miras payına ve saklı payına kavuşamaz.

Mirastan feragat sözleşmesinin bir karşılık almadan yapılması durumunda ise kanunda belirlenen kuralın tersi durum oluşmakla; feragat edenin altsoyu mirastan hak talep edebilir. Mirastan feragat karşılıksız yapılmasına rağmen altsoya da etkili olacağına ilişkin sözleşmelerin geçerli olup olmadığı konusunda karşıt görüşler bulunmaktadır. Mirastan feragati düzenleyen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 528. Maddesinin gerekçesinde bu konuya değinilmiştir;

“Böylece feragat karşılıklı sağlanarak yapılmış ise, feragat sözleşmesinde belirtilmedikçe, feragat, feragat edenin altsoyuna etkili olacak ve onların da mirasçılık sıfatlarını kaldıracaktır. Düzenlemenin zıt anlamından da feragat karşılık sağlanmadan yapılmışsa, feragat, feragat edenin füruunu etkilemeyecektir. Bu prensibin aksi de mirastan feragat sözleşmesi ile kararlaştırılabilir; ancak feragat edenin altsoyunun mirasbırakana karşı saklı paydan doğan hakları saklıdır”. Bu durumda ivazsız feragat yüzünden, altsoyun saklı payına kavuşamayacağını öngören sözleşme maddelerinin geçersiz sayılacağı savunulmaktadır[5].

b-Diğer Mirasçıların Tenkis Davası Açma Hakkı

Mirastan feragat sözleşmesi bir karşılık sağlanarak (ivazlı) yapılırken feragat eden dışındaki diğer mirasçıların saklı paylarının ihlal edilmemesine dikkat edilmesi gerekir. Mirastan feragat sözleşmesi miras bırakana sınırsız olarak tasarruf kabiliyeti sağlayan bir hukuki yöntem değildir. Miras bırakan tarafından feragat edene sağlanan karşılığın diğer mirasçıların saklı paylarına müdahale etmemesi gerekir. Bu konudaki düzenlemeler 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 573 ve 574. maddelerinde ayrıntılı olarak yapılmıştır;

573. maddesi; “Mirasbırakan, mirastan feragat eden mirasçıya, sağlığında terekenin tasarruf edilebilir kısmını aşan edimlerde bulunmuşsa; diğer mirasçılar bunun tenkisini isteyebilirler. Bu durumda, mirastan feragat edenin sadece saklı payını aşan miktar tenkise tâbi olur. Edimlerin değerlerinin mahsubu, mirasta denkleştirme kurallarına göre yapılır”.

574. maddesi; “Mirastan feragat eden, tenkis sebebiyle terekeye bir malı veya diğer bir değeri geri vermekle yükümlü olursa; dilerse tenkise tâbi değeri geri verir, dilerse almış olduklarının tamamını terekeye geri vererek mirastan feragat etmemiş gibi paylaşmaya katılır”.

Bu düzenleme ile tenkis talebi gündeme geldiğinde feragat edene seçimlik hak tanınmış olup tenkise tabi kısmı geri verme veya aldıklarını tamamen geri verip miras paylaşımına katılma yönünde tercih hakkını kullanabilir.

Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.565/2 hükmü gereği , “miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar” da ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tabi olduğundan saklı paylı mirasçıların tenkis davası açabilmeleri mümkündür.

Buna karşılık geçerli olarak kurulan ve bir karşılık sağlanarak yapılan mirastan feragat sözleşmesi kural olarak feragat edenin altsoyunun da mirasçılık haklarını kullanmasını engellediğinden gerek feragat eden gerekse altsoyu saklı payın ihlal edildiği gerekçesi ile tenkis davası açamaz.

c-Karşılık Sağlanarak Yapılan Feragatte Miras Bırakanın Alacaklılarının Talep Hakkı

Mirastan tümü ile feragat eden kişinin mirasçılık sıfatı kalmadığından mirasın aktifinden hak talep etmesi mümkün değildir. Mirastan feragat eden kişinin aynı zamanda miras bırakanın borçlarından da sorumluluğu kalmamıştır. Ancak miras bırakandan karşılık alıp mirastan feragat eden mirasçılar, son beş yıl içinde almış olduklarını halen ellerinde bulunan miktar oranında geri vermekle yükümlüdürler.

Alacaklının haklarını koruyan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 530. maddesine göre;

“Mirasın açılması anında tereke, borçları karşılayamıyorsa ve borçlar mirasçılar tarafından da ödenmiyorsa, feragat eden ve mirasçıları, alacaklılara karşı feragat için ölümünden önceki beş yıl içinde mirasbırakandan almış oldukları karşılıktan, mirasın açılması anındaki zenginleşmeleri tutarında sorumludurlar.”

Alacaklıların bunu dava yoluyla talep edebilmesi için; terekenin borcu karşılamaması ve diğer mirasçılar tarafından borcun ödenmemiş olması gerekir.

4-Mirastan Feragat Edenin Payının Ait Olacağı Kişi

Mirastan feragat hâlinde, feragat edilen bu payın kime ait olacağı mirastan feragat sözleşmesinde açıkça kararlaştırılabilir. Feragat edilen miras payının kalacağı kişi olarak belirlenen bu kişinin; mirasın reddi, miras bırakandan önce ölmesi, mirastan çıkarma vb. bir nedenle mirasçı olamaması hâlinde ise feragat hükümsüz olur ve feragat eden yeniden mirasçı olur. Ancak belli bir kişi kararlaştırılmadı ise; en yakın ortak kökün altsoyu lehine yapılmış sayılır.

Türk Medeni Kanunun 529/2. hükmü;

“Mirastan feragat sözleşmesi belli bir kişi lehine yapılmamışsa, en yakın ortak kökün altsoyu lehine yapılmış sayılır ve bunların herhangi bir sebeple mirasçı olamaması hâlinde, feragat yine hükümden düşer.” şeklindedir.

Örneğin; feragat sözleşmesinde kimin lehine olduğu bildirilmeden babasının mirasından feragat eden mirasçının payı, en yakın ortak kökün altsoyuna yani feragat edenin kardeşlerine veya bunlar yok ise kardeş çocuklarına geçer. Yine bunların herhangi bir sebeple mirasçı olamaması hâlinde, feragat hükümden düşer.

Eşin mirastan feragat etmesi durumunda bu düzenlemenin, “eş mirastan feragat etmemiş olsaydı kimlerle mirasçı olacak idiyse, feragat o kişiler lehine yapılmış sayılır.” şeklinde anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir[6].

5-Mirastan Feragat Sözleşmesinin Mirasın Reddi ve Miras Hakkının Devrinden Farkı

Feragat sözleşmesi ile bazı diğer hukuki işlemler benzerlik gösterebilir. Örneğin mirasın reddi veya miras hakkının devri sonuçları itibari ile mirastan feragate benzemekle birlikte; bu işlemler feragat sözleşmesinden farklıdır.

Mirasın reddinde de mirastan feragatte olduğu gibi mirasçı miras hakkını almaz. Ancak mirastan feragat, miras bırakanın sağlığında yapılan, miras bırakanın katıldığı ve iki tarafı olan bir hukuki işlem iken; mirasın reddi; ancak miras bırakanın ölümünden sonra yapılan ve tek tarafı olan bir hukuki işlemdir. Mirasın reddi işleminde reddedene bir karşılık sağlanması söz konusu değildir.

Mirastan feragat miras bırakan ile miras bırakanın sağlığında yapılan bir sözleşme iken; miras hakkının miras bırakanın ölümünden önce veya sonra devri mümkündür. Bu durumda muhtemel mirasçı miras hakkını başka bir mirasçıya veya üçüncü kişiye devretmektedir. Miras hakkının mirasçılar arasında devrinde yazılı şekil şartı yeterli olduğu hâlde; mirastan feragat sözleşmesinin resmi vasiyet şeklinde yapılması gerekir.

Miras hakkına ilişkin düzenlenen belgenin miras hakkının devri mi yoksa mirastan feragat sözleşmesi mi olduğunun belirlenmesi sözleşmenin şekil şartlarının tespitine ve dolayısıyla geçerliliğine etki eder. Yargıtay  16. Hukuk Dairesi tarafından yapılan değerlendirmede, davaya bakan ilk derece mahkemesinin belgeyi mirastan feragat sözleşmesi olarak değerlendirmekle hataya düştüğü, mirasçılar arasında miras bırakanın sağlığında yapılan devir sözleşmesinde adi yazılı şeklin yeterli olduğu ifade edilerek; “Eldeki davanın konusu 1974 tarihli senet, muris ile mirasçısı arasında değil, murisin mirasçıları arasında ve murisin sağlığında düzenlendiğine göre 743 sayılı Medeni Kanunun 613. maddesinin uygulanacağı açıktır. Uygulamada ve öğretide mirasçılar arasında yapılan bu tür sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının gerekmediği, yazılı olmasının yeterli olduğu, murisin muvafakatinin ise adi yazılı şekil ile veya ispat edilmek şartı ile başka surette sağlanabileceği kabul edilmiştir[7]” şeklinde belirtilmiştir.

Sonuç olarak; mirastan feragat sözleşmesi benzer hukuki işlemler olan miras payının devri sözleşmesi veya mirasın reddine benzemekle birlikte pek çok noktada bu işlemlerden ayrılır. Düzenlenen belgenin üstünde feragat ya da devir ifadelerinin kullanılması, o belgenin tek başına hukuki nitelendirmesinin yapılmasında ve doğuracağı sonuçların belirlenmesinde yeterli değildir. Mirastan feragat sözleşmesinin resmi vasiyetname şeklinde yapılması gerekir. Mirastan feragat sözleşmesinin karşılık sağlanarak yapılması durumunda; aksi kararlaştırılmadıkça sözleşme altsoya etkilidir. Yine bazı şartların mevcut olması hâlinde;  mirastan feragat sözleşmesinden saklı payı zarar gören mirasçıların tenkis davası açması veya miras bırakanın alacaklılarının da ivaz nedeniyle talepte bulunması mümkündür.

[1] Zahit İMRE-Hasan ERMAN, Miras Hukuku, DR Yayınları, İstanbul, 2014, 10. Baskı, s.196.

[2] Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 2022/3350 E.-2022/4642 K. sayılı ve 29.06.2022 tarihli kararı.

[3] Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2019/3626E-2020/5850 K. sayılı ve 06.10.2020 tarihli kararı.

[4] Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2016/8822 E.-2019/2813 K. Sayılı ve 27.03.2019 tarihli kararı.

[5] Mehmet Can SÜRMELİ, Mirastan Feragat Sözleşmesi, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi s.128.

[6] Hakan ALBAŞ, Mirastan Feragat Sözleşmesi ve Hükümlerine İlişkin Bazı Sorunlar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s.549.

[7] Yargıtay  16. Hukuk Dairesi 2017/3546 E.-2018/7349 K. sayılı ve 04.12.2018 tarihli kararı.

ZAMANAŞIMINA UĞRAMIŞ BONOYA (SENEDE) DAYANAN ALACAĞIN TAHSİLİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda bono, kambiyo senetleri arasında düzenlenmiştir. Bono, belirli bir miktar paranın ödenmesi taahhüdünü içeren, kıymetli evrak niteliği taşıyan bir borç senedidir[1]. Bu yazımızda, halk arasında genellikle “senet” olarak bilinen ve alacak-borç ilişkilerinde sıklıkla başvurulan bonoların zamanaşımına uğraması hâlinde, senedi elinde bulunduran kişinin (hamil) kimlere karşı hangi taleplerde bulunabileceği hususları, Yargıtay’ın zamanaşımına uğramış bonolar ile ilgili yaptığı  değerlendirmelere de yer verilerek açıklanmaktadır.

1-Bonoda Zamanaşımı Süresi ve Zamanaşımının Sonuçları

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 778/1-h. maddesindeki gönderme ile 749. madde gereği; bonodan doğan istemler, vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Vade, senedin düzenleme tarihinden ayrı olarak belirlenebilen senedin ne zaman ödeneceğini gösteren tarihtir. Alınan senetler bazen güven ilişkisi çerçevesinde, bazen ticari hayat akışı içerisinde başvuru yolları kullanılmaksızın hamil tarafından uzun süreler bekletilebilmekte ve zamanaşımı oluşmaktadır.

Zamanaşımına uğrayan bononun hukuki niteliği nedir?

Bir bonoda olması gereken tüm nitelikleri taşıdığı hâlde başvuru hakkının zamanında kullanılmaması nedeniyle zamanaşımına uğrayan bononun niteliği konusunda tartışmalar bulunmakla birlikte; Yargıtay tarafından zamanaşımına uğramış bir bono, yazılı delil başlangıcı olarak nitelendirilmektedir.

Zamanaşımına uğrayan bonoya dayanarak kambiyo senetlerine özgü icra takip yoluna başvurulabilir mi?

Belirtmek gerekir ki; zamanaşımına uğramış bir senedi elinde bulunduran hamilin, kambiyo senetlerine özgü takip yolu ile icra takibinde bulunmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Zira 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre; icra müdürünün bononun zamanaşımına uğramış olduğunu kendiliğinden gözetip takip talebini reddetmesi mümkün olmayıp takip konusu bononun zamanaşımına uğradığı muhalefeti borçlu tarafından borca itiraz yoluyla yapılmalıdır[2]. Ancak alacaklının, zamanaşımına uğramış senede dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü takip başlatması sonucunda,  borçlunun zamanaşımı itirazında bulunması ile icranın geri bırakılması ve sonuçta hamilin fazladan başvuru masrafları ve yargılama giderine katlanması ihtimali mevcuttur.

Elinde zamanaşımına uğramış bono bulunan kişi taleplerini hangi hukuki yollarla ileri sürebilir?

Zamanaşımına uğramış senedi elinde bulunduran hamilin, kambiyo senetlerine özgü takip yapmayıp sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre veya temel ilişkiye dayanarak taleplerini ileri sürmesi mümkündür.

2-Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Başvuru Hakkı ve Başvurulacak Kişiler

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 778. maddesi düzenlemesi gereği bonolar için de uygulanacak olan 732. maddede hamilin sebepsiz zenginleşmeden doğan hakkına ilişkin olarak; “Zamanaşımı sebebiyle veya poliçeden doğan hakların korunması için gerekli olan işlemlerin yapılmasının ihmal edilmiş olması dolayısıyla, düzenleyenin veya kabul edenin poliçeden doğan yükümlülükleri düşmüş bile olsa, bunlar poliçenin hamiline karşı, onun zararına zenginleşmiş olabilecekleri kadar borçlu kalırlar” şeklinde düzenlenmiştir.

Zamanaşımına uğramış bonoyu elinde bulunduran hamil sebepsiz zenginleşme kurallarına dayanarak kime karşı talepte bulunabilir?

Hamil (senedi elinde bulunduran) ile senedi düzenleyen arasında temel bir ilişki yok ise  senedin karşılığında malvarlığında azalma meydana gelen hamil senedi düzenleyene karşı sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurabilir. Böyle bir durumda ispat külfetinin sebepsiz zenginleşmediğini savunan düzenleyende olduğu ve düzenleyenin sebepsiz zenginleşmediğini usulüne uygun delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir.

Zamanaşımına uğramış bonoyu elinde bulunduranın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre taleplerini hangi sürede ileri sürmesi gerekir?

Hamilin sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak haklarını kullanması için bononun zamanaşımına uğradığı tarihi takip eden tarihten itibaren bir yıl içinde düzenleyene başvurması gerekir.

Zamanaşımına uğramış bonoyu elinde bulunduranın sebepsiz zenginleşmeye dayalı talepleri cirantalara karşı ileri sürülebilir mi?

 TTK m.732/3 gereği bu talep, senetten doğan borcu düşmüş olan cirantaya karşı ileri sürülemez.

3-Temel İlişkiye Dayanan Başvuru Hakkı ve Başvurulacak Kişiler

Senedi elinde bulunduran kişi için bononun kambiyo senedi vasfına dayanarak tahsil işlemlerine girişmesi daha etkin ve hızlı bir yöntem olmakla birlikte; yukarıda bahsedilen başvuru hakkının kullanılmasına ilişkin zamanaşımı süresinin geçirilmesinden sonra borçlunun zamanaşımı itirazı ile karşılaşılabildiğinden ilamsız icra takibi yoluna başvurulabilir.

Hamil (bonoyu elinde bulunduran kişi) belirlenen zamanaşımı süresi içinde bonodan kaynaklanan başvuru haklarını kullanmadığında senedi düzenleyene, devraldığı ciranta dışındakilere ve avale başvuru hakkı ortadan kalkar.

Zamanaşımına uğramış bono ile yapılan ilamsız takibe itiraz edildiğinde temel ilişki nasıl ispatlanır?

Hamilin elindeki zamanaşımına uğramış senedin delil niteliğine ilişkin tartışmalar bulunmakla birlikte alacaklısı lehine bir yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gündeme gelir. Yargıtay’ın özellikle son yıllardaki uygulamalarında da zamanaşımına uğramış kambiyo senetlerinin TTK anlamında kambiyo senedi niteliğini kaybederek yazılı delil başlangıcı niteliğini kazandığı istikrarlı olarak benimsenmiş ve zamanaşımına uğramış bonoya ilişkin faizin başlaması gereken tarihe ilişkin içtihatların birleştirilmesi isteminin değerlendirildiği Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 2019/1 E.- 2019/8 K. sayılı ve 25.12.2019 tarihli kararında da; zamanaşımına uğrayan ve bu nedenle kambiyo senedi vasfını kaybeden senedin (yazılı) delil başlangıcına  dönüştüğü ifade edilmiştir. Zamanaşımına uğrayan senedin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi ile temel ilişkiye dayanan alacağın tanık da dahil olmak üzere her türlü delille ispatı mümkün hale gelmektedir.

Zamanaşımına uğramış bonoda temel ilişkiye dayanarak talepte bulunmak için hangi zamanaşımı uygulanır?

Bonoda hamilin temel ilişkiye dayalı olarak ileri sürebileceği hakları kullanmak için uygulanacak zamanaşımı süresi asıl borç ilişkisinin tabi olduğu zamanaşımı süresidir.

Senet hamilinin düzenleyene karşı temel ilişki nedeniyle talepte bulunması mümkün müdür?

Alacak ve borç ilişkisinin tarafları arasında senet düzenlendiğinde asıl ve temel borç ilişkisi sona ermemektedir. Ancak senedin ciro ile devredilmesi halinde yalnızca senetten doğan haklar devredilmekte olup; düzenleyen ile lehtar arasındaki temel ilişki devrolmaz. Bu nedenledir ki temel ilişkiyi yalnızca bu ilişkinin taraflarının birbirlerine karşı ileri sürmesi mümkündür. Dolayısıyla düzenleyen ile temel ilişkinin tarafı olmayan hamil, düzenleyene karşı temel ilişkiye dayanamaz. Ancak hamile senedi kendisine örneğin satış akdi ya da hizmet akdi veya borç para karşılığı verilmesi gibi bir sebeple devretmiş olan cirantaya karşı temel ilişkiye dayanılması mümkündür.

Senedi hamile devreden dışındaki cirantalara veya avale zamanaşımına uğramış bonoda temel ilişkiye dayanarak talepte bulunmak mümkün mü?

Yargıtay ilgili Hukuk daireleri tarafından yapılan değerlendirmelerde zamanaşımına uğramış bonoyu elinde bulunduran hamilin, temel ilişkiye başvurarak talepte bulunduğunda kefil olarak bilinen ve senedin ön yüzüne imza atmış olan avale veya önceki cirantalara başvuramayacağı zira kambiyo senedi vasfından kaynaklanan hakların sona erdiğini benimsenmektedir. Kararların ilgili kısımlarında; “davacının aralarında temel ilişki bulunmadığından, senette ciranta olan davalıya karşı senede yazılı delil başlangıcı olarak dayanarak alacak isteminde bulunmasına olanak bulunmadığı, taraflar arasında temel ilişki bulunmadığı dikkate alınarak davacının, ciranta olan davalıya karşı zamanaşımına uğramış bonoya dayalı olarak alacak talep edemeyeceği[3]”,

 “ Hamil … kendisinden önceki ciranta davacıya karşı aradaki temel ilişkiyi kanıtlamak suretiyle alacak talebinde bulunabilir[4]”,

“Aval, kambiyo hukuku çerçevesinde yer alan bir müessese olduğundan zamanaşımı nedeni ile kambiyo hukukundan kaynaklanan hakların yitirildiği bir senet bakımından artık avalistin sorumluluğundan söz edilemez[5]“,

“bono zamanaşımına uğradığından kambiyo hukukundan kaynaklanan hakların yitirildiği, aval verenin sorumluluğunun sona erdiği[6]” şeklinde belirtilmiştir.

Sonuç olarak; zamanaşımına uğramış bir bonoyu elinde bulunduran hamilin birden fazla başvuru yolunu izleme imkânı bulunmakta olup hamilin durumuna hangisinin daha uygun olduğu durum ve şartlara göre belirlenmelidir.

Bu sitedeki yazıların tüm hakları Sobacı Hukuk Bürosuna ait olup izinsiz kopyalanması, çoğaltılması, kullanılması, yayınlanması ve dağıtılması yasaktır.

[1] Sami Karahan, Kıymetli Evrak Hukuku, Mimoza Yayınevi, Konya, 2013, s.323.

[2] Sedat KAYA, Zamanaşımına Uğramış Bonodaki Temerrüdün YİBHGK Kararı Işığında Değerlendirilmesi, TAAD Yıl 13 . Sayı 52 . Ekim 2022, s.423.

[3] Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/8466 E.-2022/3561 K. sayılı ve 28.04.2022 tarihli kararı.

[4] Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/1528 E.- 2016/13294 K. sayılı ve 12.10.2016 tarihli kararı.

[5] Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2015/8371 e.-2015/12007 K. sayılı ve 05.10.2015 tarihli kararı.

[6] Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 2020/3682 E.- 2021/1452 K. sayılı ve 18.02.2021 tarihli kararı.

MİRASTA DENKLEŞTİRME VE TENKİS DAVALARININ KARŞILAŞTIRILMASI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Mirasta denkleştirme; miras bırakanın sağlığında mirasçısına yapmış olduğu karşılıksız kazandırmaların aynen veya değeri ile miras ortaklığına iadesini sağlar. Tenkis ise; miras bırakanın saklı paylı mirasçılarının miras haklarını zedeleyecek şekilde yaptığı kural olarak ölüme bağlı ve bazı durumlarda sağlararası tasarrufların indirilmesi amacına hizmet etmektedir. Hakları zedelenen mirasçıların başvurduğu hukuki çareleri konu olan bu iki dava türü arasında; konuları, dava açma süreleri, tarafları, miras bırakanın iradesinin bu talepler üzerindeki etkisi ve davaların sonuçları bakımından bazı farklılıklar bulunmaktadır.

1- Denkleştirmeye konu kazandırmalar, sadece sağlararası kazandırmalar olup ölüme bağlı kazandırmalarda denkleştirme söz konusu olmaz. Bir başka ifade ile; miras bırakan halen hayatta iken yaptığı tasarruflarda denkleştirme söz konusu olabilirken; vasiyetname, miras sözleşmesi gibi ölüme bağlı tasarruflarda denkleştirme söz konusu olmaz. Tenkise tabi kazandırmalar ise kural olarak ölüme bağlı kazandırmalar ile Türk Medeni Kanunu’nun 565. ve 567. maddesinde açıklanan şartları taşıdığı tespit edilen sağlararası kazandırmalardır.

2- Denkleştirme davasında davacı ve davalı taraflar yalnızca yasal mirasçılar olabilir. Miras bırakanın yasal mirasçı olmayan üçüncü bir kimseye (örneğin çocukları sağ iken kardeşine) yaptığı kazandırmalarda denkleştirme talep edilmesi mümkün değildir. Oysa tenkis davasında davacı taraf, saklı payı ihlal edilen yasal mirasçı (istisna olarak TMK m.562’de düzenlenen mirasçının alacaklıları veya iflas masası) davalı taraf ise murisin lehine tasarruf oranını aşan kazandırma yaptığı herhangi bir kimse olabilir.

3- Denkleştirme, terekenin paylaştırılmasına ilişkin ve paylaştırma aşamasında söz konusu olur. Oysa tenkis paylaştırmadan önce veya sonra kanunda belirlenen süreler içerinde ileri sürülebilir.

Denkleştirme, mirasın paylaşılmasına kadar talep edilebilir. Ancak Yargıtay denkleştirme için 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağını kabul etmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2013/25017 E.-2014/573 K. sayılı ve 16.01.2014 tarihli kararında; “Mirasta denkleştirme istemi mirasın paylaşılması tamamlanana kadar gerçekleştirilebilir. Başka bir anlatımla mirasta denkleştirme istemi miras paylaşılmadığı sürece zamanaşımına uğramaz. Mirasın taksimi halinde ise taksimin yapılmasından itibaren on yıllık zamanaşımı süresi içinde mirasta denkleştirmenin istenmesi gerekir.” şeklinde ve yine aynı yöndeki Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2015/16021 E.- 2015/10505 K. sayılı ve 17.11.2015 tarihli kararında; “Denkleştirme davası, taksim yapılana kadar zamanaşımına tabi olmadan her zaman açılabilir.(YİBK 11.11.1969 günlü ve 2862/5059sayılı) Taksim yapılmış ise taksim tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabidir” şeklinde belirtilmiştir.

Tenkis davası ise paylaştırmadan önce veya sonra açılabilmekle birlikte; Türk Medeni Kanunu’nun 571. maddesinde; “Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer” şeklinde düzenlenmiş olup belirlenen 1 ve 10 yıllık hak düşürücü süreler içerisinde tenkis davasının açılması gerekmektedir. Bununla birlikte; tenkis iddiasının defi yolu ile her zaman ileri sürülmesi mümkündür.

4- Mirasta denkleştirmede; lehine kazandırma yapılan kişinin iade yükümlülüğünün bulunup bulunmayacağı mirasbırakanın iradesine bırakılmıştır. Türk Medeni Kanununun mirasta denkleştirmeyi düzenleyen hükümlerinde sadece belirli durumlar için irade karinesi mevcut olup aksinin ispatı mümkündür.

Türk Medeni Kanunu’nun 669/2. maddesinde; “Mirasbırakanın çeyiz veya kuruluş sermayesi vermek ya da bir malvarlığını devretmek veya borçtan kurtarmak ve benzerleri gibi karşılık almaksızın altsoyuna yapmış olduğu kazandırmalar, aksi mirasbırakan tarafından açıkça belirtilmiş olmadıkça, denkleştirmeye tâbidir” şeklinde düzenlenmiştir. Bu kanun maddesinde düzenlenen karineye göre; miras bırakanın altsoya yaptığı karşılıksız kazandırmanın kural olarak terekeye iadesi gerekmektedir. Ancak kazandırmadan yararlanan (altsoy) mirasçı, miras bırakanın bu kazandırmanın iade edilmeyeceğini belirttiğini ispat ettiği takdirde denkleştirme yapılmaz. Altsoy dışındaki mirasçılara miras bırakan tarafından yapılan kazandırmalarda ise bu durum farklıdır. Altsoy dışındaki yasal mirasçılara (örneğin eşi) miras bırakan tarafından yapılan kazandırma açısından denkleştirme yapılması için; miras bırakanın açıkça iadenin yapılacağını belirttiğini ispat etmek gerekir. Bir diğer ifade ile; altsoy dışındaki mirasçılara miras bırakan tarafından yapılan kazandırmaların korunacağı kural olup; bunun aksini iddia ve talep edenin miras bırakanın iadenin yapılacağı yönünde açık iradesini ortaya koyduğunu ispat etmesi gerekir.

Burada kanun koyucu miras bırakanın çocukları arasında ayrım yapmayacağı ve çocuklardan birine sağlığında karşılıksız kazandırma yaptığı takdirde miras bırakanın iradesinin, bunun terekeye iadesi şeklinde olacağı varsayımıdır. Buna karşılık; altsoy dışındaki yasal mirasçılara yapılan kazandırmalarda miras bırakan açıkça kazandırmayı sağlayan iade yükümü olduğunu belirtmedikçe kazandırmanın denkleştirilmesi de söz konusu olmayacaktır. Ancak eklemek gerekir ki; mirasta denkleştirme yapılmayacağı sonucuna varıldığı takdirde dahi saklı paylı mirasçıların tenkis hakları saklıdır. Mirasta denkleştirme davasında miras bırakanın iradesinin ne şekilde belirleyici olduğunu ifade eden Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2016/9034 E.- 2019/3584 K. sayılı ve 18.04.2019 tarihli kararında; “Altsoya yapılan kazandırma aksi miras bırakan tarafından açıkça belirtilmemişse karine olarak denkleştirmeye (iadeye) tabidir. Altsoya yapılan sağlararası kazandırmanın denkleştirmeye tabi olmadığını davalı (altsoy) ispatlamalıdır. Altsoy dışındaki yasal mirasçılara yapılan kazandırma, karine olarak denkleştirmeye (iadeye) tabi değildir. Altsoy dışındaki yasal mirasçıya yapılan kazandırmanın Denkleştirmeye (iadeye) tabi olduğunu davacı ispatlamalıdır. Miras bırakanın iradesinin denkleştirmeye (iadeye) tabi olup olmadığının ispatı şekle tabi değildir, her türlü delille ispatlanabilir” şeklinde açıklanmıştır. (Yine aynı yönde kararlar için bkz: Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2016/15900 E.- 2019/5589 K. sayılı ve 23/09/2019 tarihli kararı, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2016/9041 E.- 2019/3588 K. sayılı ve 18.04.2019 tarihli kararı)

Buna karşılık murisin yapmış olduğu kazandırmanın tenkise tabi tutulmayacağına ilişkin ortaya koyduğu irade geçersiz olup saklı paylı mirasçıların tenkis talebinde bulunma hakları kanuna dayanmaktadır. Bir başka ifade ile; miras bırakanın yaptığı kazandırmanın tenkise tabi tutulmayacağını da belirtmiş olsa; serbest tasarruf miktarı aşan kısım için tenkis hükümleri uygulanacaktır.

5- Denkleştirmeye konu kazandırma, tümüyle terekeye iade edilir. Örneğin miras bırakan yasal mirasçılarından birisi olan en genç oğluna (A) taksicilik yapması için 18.10.2019 tarihinde 150.000,00-TL karşılığında bir taksi almış ve bu kazanımın denkleştirme tarihi olan 18.10.2023 itibariyle değeri 850.000,00-TL olmuş ise; lehine kazandırma yapılan (A) taksiyi terekeye aynen ya da değeri 850.000,00-TL olarak terekeye iade eder. Tenkis davasında ise yalnızca Türk Medeni Kanunu’nda miras bırakanın serbestçe tasarruf edebileceği belirlenen oranı aşan kısım için tasarrufun indirilmesi söz konusu olur. Bir başka ifade ile; denkleştirme yapılan kazandırmanın tamamen terekeye iadesi sonucunu doğurmakta iken; tenkiste miras bırakanın serbest tasarruf nisabını aştığı kısmın indirilmesi söz konusudur. Tenkiste indirilecek kısmın ne şekilde hesaplanacağı konusunda; http://www.sobaci.av.tr/mirasta-tenkis-hesabinin-yapilmasi/ linkine tıklayarak “MİRASTA TENKİS HESABININ YAPILMASI” başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

Mirasta denkleştirme ve tenkis davalarının her ikisi de miras hakları ihlal edilen mirasçıların başvurabilecekleri hukuki çareler olmakla birlikte; bu yazıda iki dava türü karşılaştırılarak davaların konusu, tarafları, dava açmak için öngörülen süre, koşullar, miras bırakanın iradesinin davalar üzerindeki etkisi ve davaların sonuçları yönünden farklılıkları kısaca açıklanmıştır.

SINAİ MÜLKİYET KANUNU KAPSAMINDA DOMAİN YOLUYLA MARKAYA YAPILAN TECAVÜZ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Marka kavramı ve bunun korunması, hukukumuzda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun uygulanmasına kadar 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanmıştır. Bu kadar önemli bir mevzunun geç de olsa kanun ile düzenlenmesi yasa sistematiği içerisinde olumlu olmuştur.

Bu yazıda öncelikle markanın ne olduğu, nelerin marka olarak tescil edilebileceği, markaya tecavüzün ne anlama geldiği ve nihai olarak domain yoluyla markaya tecavüzün ne olduğu incelenmekte ve bu yolla yapılan tecavüzlere ilişkin olarak başvurulabilecek hukuki yolların ne olduğu açıklanmaktadır.

MARKA TANIMI VE SAĞLADIĞI HAKLAR

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4.maddesinde marka şu şekilde tanımlanmıştır;

“Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

Yasada öngörülen tanımı basitleştirmek gerekirse marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinin diğerlerinden ayrılmasını sağlayan her türlü işarettir. Gerek 556 sayılı KHK döneminde gerekse de 6769 sayılı kanun döneminde marka hakkı kavramı mevzuatlarda yer almıştır. Marka hakkı, olumlu ve olumsuz yönü olan mutlak bir hak olup; münhasıran marka sahibine aittir. Marka hakkının olumlu yönü, markanın yalnızca sahibi tarafından kullanılabilmesini ifade etmektedir. Olumsuz yönü ise marka sahibinin, hukuken muteber kabul edilen bir anlaşmaya dayanmaksızın markanın başkası tarafından kullanılmasını engelleme hakkı olmasını ifade etmektedir. Ancak kanun, yasaklama hakkını marka sahibinin inisiyatifine bırakmışken, kullanmama hakkında böyle bir hakkı marka sahibine tanımamıştır. Kanunun 9.maddesinde tescil edilen markanın 5 yıl kullanılmaması ya da kullanımına 5 yıl ara verilmesi halinde markanın iptaline karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda marka hakkının devam edebilmesi için markanın kullanılması, sahibine kanun tarafından markanın kullanılması şeklinde bir ödev de yüklemiştir.

MARKA OLARAK TESCİL EDİLEBİLECEK İBARELER

Kanunun 4.maddesinde marka olarak tescil edilebilecek işaretlerin neler olduğu şu şekilde ifade edilmiştir;

“… sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

KHK’nin uygulandığı süre boyunca da bu husus hukuk sistemimizde genel kabul görmüştür. Kanun hükmünde de KHK’deki görüş genel itibariyle korunmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki; kanunda sayılan işaretler, örnekleme yoluyla sayılmış olup; marka olarak tescil edilebilecek işaretler sınırlanmamıştır. Bu anlamda kanun tarafından marka olarak tescil edilemeyecek işaretlerin sayılması yerinde olmuştur. Kanunun 5.maddesinde marka olarak tescili mümkün olmayan işaretler özetle şu şekilde belirlenmiştir;

-4.madde kapsamında marka olamayacak işaretler.

-Ayırt edici niteliği olmayan işaretler. c)

-Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.

-Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.

-Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler.

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. (Devlet Amblemleri, Resmi Ayar Damgaları ve Devletlerarası Teşkilatların Amblemleri)

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler.

-Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler.

-Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.

-Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler

Yargıtay da içtihatlarında bu konudaki değerlendirmeleri olaya özgü olarak yapmaktadır. Örnek vermek gerekirse;

“Mahkemece, davalının yapmış olduğu derdestlik itirazının, bu mahkemede davanın … 3. FSHHM’den daha önce ikame edilmiş bir dava olduğundan reddi gerektiği, 556 sayılı KHK’ nın 7/1-a maddesi uyarınca davacı tarafın iddia ettiği hükümsüzlük şartları oluşmadığı, BİRA UZMANI ibaresinin tescil edildiği 7/1-c kapsamında hizmetlerden 35.sınıftaki “alkollü içeceklerin bir araya getirilmesi” hizmetleri ile doğrudan yine bu sınıftaki “alkolsüz içeceklerin bir araya getirilmesi” ile 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” ile dolaylı bağlantılı kalite belirten bir anlamı olduğundan belirtilen bu hizmetler yönünden markanın tescil engeli olduğu, yine 556 sayılı KHK 7/1-d bendi uyarınca ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli
bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adlar münhasıran veya esas unsur olarak marka olarak tescil edilemeyeceği, 7/1-f maddesi uyarınca, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler münhasır ve esas unsur olamayacağı, kullanılan ibarenin firmayı pekala bira konusunda uzmanlaştığı şeklinde algılayabileceği gerekçesiyle, davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,20 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (11. Hukuk Dairesi 2016/1831 Esas ve 2017/4549 Karar)

Yukarıdaki kararda bira uzmanı ibaresi, marka olarak tescil edilmeye çalışılmış; mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiş ve bu karar da yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Hükümsüzlük gerekçesi ise marka olarak tescil edilmek istenen ibarenin meslek grubuna yönelik bir ibareyi taşıdığı, bunun markanın esas unsuru olamayacağıdır. Başka bir kararında Yargıtay şu şekilde karar vermiştir;

“davacının marka olarak tescil ettirdiği “Pınar Labne” ibarelerinden oluşan markasındaki “Labne” sözcüğünün, özellikle Ortadoğu ülkelerinde çok bilinen iştah açıcı aperatif olarak tüketilen yoğurtlu bir peynir cinsi olduğu, hatta Suudi Arabistan tarafından standartlarının dahi belirlendiği dosya kapsamından anlaşıldığından cins ve çeşit belirten bu kelimenin bir kişinin inhasırına verilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, bu sözcüğün haksız rekabet hükümlerine uyulmak koşulu ile bir başkası tarafından markanın tali unsuru olarak kullanılması mümkündür. Davalı tarafın, davacıya ait “Pınar Labne” ibaresindeki “Labne” sözcüğünü ilk bakışta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki yazı şekli, renk ve şekilde kullandığı anlaşıldığından, mahkemece bu sözcük ve marka yönünden haksız rekabet hükümleri yönünden verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş ise de, cins ve çeşit belirtilen bu sözcüğün tamamen yan unsur olarak dahi davalı tarafından kullanılmasını önler şekilde yazılı olduğu gibi karar verilmesi doğru olmamıştır.” (11. Hukuk Dairesi 2001/4623 Esas ve 2001/6954 Karar)

Bu kararda da ‘labne’ ibaresinin cins ve vasıf belirttiği, bu sözcüğün bu sebeple bir kişiye özgülenemeyeceği yönünde karar verilmiştir.

MARKAYA TECAVÜZ KAVRAMI

Marka hakkının münhasıran marka sahibine ait olduğunu yazımızın daha önceki bölümlerinde belirtmiştik. Kısa bir tanımla marka hakkını hukuka aykırı olarak ihlal edilen fiillerin tamamı markaya tecavüzdür. Kanunun 21/1.maddesinde bu hususa şu şekilde yer verilmiştir;

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 29- (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç)Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.”

Kanunun 7.maddesi ise şu şekildedir;

Madde 7- (1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.

(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:

a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.

b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.

c) Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.”

DOMAİN YOLUYLA MARKAYA TECAVÜZ

Domain Nedir?

Domain web sitelerinin fiziksel adresinin karşılığı olan harf, sayı ve sembollerin birleşimidir. Aslında kısacası web sitenizin internet dünyasındaki adı ve adresidir. Dilimizde daha çok “alan adı” olarak kullanılan “Domain adı” siteye direkt olarak ulaşmak isteyen kişinin, tarayıcıdaki arama çubuğuna bu adı hatasız yazdığında kolayca siteye ulaşmasını sağlamaktadır.

Örnek vermek gerekirse sitemize ulaşmak isteyen bir kişi sobaci.av.tr birleşimini arama çubuğuna yazdığında direkt olarak ana sayfamıza ulaşmaktadır. Alan adlarının genel olarak kullanım amacı internet kullanıcılarının ulaşmak istediği siteye kolay yoldan ulaşmasını sağlamaktır. Alan adı olmasaydı karmaşık sayılardan oluşan IP adreslerini kullanılması gerekirdi ki bu da pek kolay bir kullanım sağlamazdı. 

Sınai Mülkiye Kanunu’nda Alan Adı

Kanunun 29/3.maddesinde marka sahibinin yasaklayabileceği fiiller sıralanmıştır. Buna göre aynı maddenin (d) alt bendinde

“İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.”nın yasaklanabileceği öngörülmüştür.

Diğer tecavüz fiillerinde de olduğu gibi burada önemli olan nokta ortalama tüketici nezdinde alan adının – domainin hak sahibi olunmayan bir marka ile karıştırılma ya da ilişki kurulma ihtimalinin bulunmasıdır. Bu ihtimal bulunuyorsa; seçilen alan adı ile markaya tecavüz edildiği, marka hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim Yargıtay da bu hususta benzer kararlar vermiştir;

” Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı K… Turizm A.Ş. davalı K… İşletmecilik A.Ş. arasında organik bir bağ bulunduğu, çoğunluk hissedarlarının aynı kişilerden oluştuğu ve grup şirketi mahiyetinde oldukları, davalılar tarafından davaya konu markanın kullanıldığı ve marka hakkına tecavüzün devam ettiği hususunun dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, davalılar adına tescilli markaların bulunmadığı, davacı adına tescilli markanın davalılar tarafından iltibasa yol açacak şekilde kullanıldığı, alınan tanık beyanları neticesinde bu hususun açıklığa kavuştuğu, davalı kullanımlarının marka tesciline ve haklı bir sebebe dayanmadığı, davalı Babilon Hotel A.Ş. ticaret unvanının esas unsurunun davaya konu markaya ilişkin olduğu ve bu haliyle ticaret sicilinden terkininin gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalıların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin önlenmesine, maddi sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, www.gardenbabylon.com isimli internet alan adının ve babylon ibaresini içeren elektronik posta adresinden babylon ibaresinin çıkartılmasına, davalı Babilon Hotel A.Ş.’nin ticaret unvanından Babilon ibaresinin çıkartılması suretiyle marka hakkına tecavüzün önlenmesine, davacı tarafça talep edilen ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davaya konu ibarenin davalılar tarafından kullanılmasının önlenmesine, davalılar tarafından 3.000.000 TL nakdi teminat ya da bu miktarda teminat mektubu sunulduğu takdirde tedbirin uygulanmasının kararın kesinleşmesine kadar ertelenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına, oybirliğiyle karar verildi.” (11. HD 2013/12337 E. ve 2013/20651 K.)

Yine domain yoluyla marka hakkının ihlali söz konusu olursa kanunun 149 ve 150.maddesinde yer alan tüm haklar da kullanılabilecektir. Buna göre hak sahibi aşağıda yazılı olan haklara sahip olacaktır;

  • Fiilin tecavüz teşkil edip etmediğinin tespiti
  • Muhtemel tecavüzün önlenmesi
  • Devam eden tecavüz fiillerinin durdurulması
  • Maddi ve manevi zarar tazmini
  • Tecavüzü oluşturan mal ve ürünlerin yapımında kullanılan makine ve cihazlara el konulması
  • El konulan cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması
  • Tecavüzün devamını önlemek üzere gerekli tedbirlerin alınması
  • Haklı bir menfaati varsa kesinleşmiş kararın ilanı

Yukarıda belirttiğimiz haklara ilişkin olarak çeşitli Yargıtay kararlarına yer vermekteyiz;

“Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının emlak komisyoncusu olarak satışını gerçekleştirdiği konutların içinde bulunduğu proje ismini kullanmasının KHK m.12 kapsamında mümkün olduğu, ancak davalının davacıya ait markalı konutların emlak komisyonculuğunu yapmasının yanı sıra bu ibareyi marka ve alan adı olarak kendi adına tescil ettirmesi ve bunları faaliyetleri çerçevesinde kullanmasının KHK m.12 anlamında dürüst kullanım kapsamına girmediği, aynı ibareyi kendi adına marka olarak tescil ettirmesi ve bunu alan adı olarak tahsis edip faaliyetlerini bunun üzerinden gerçekleştirmesi açıkça kötü niyet göstergesi olduğu, davalının bu şekildeki kullanımının davacı ile aralarında ticari bir bağ olduğu intibaını doğurduğu, davalının eylemleri nedeniyle zarara uğradığını iddia eden davacının bunu ispat etmesi gerektiği, projedeki dairelerin düşük fiyata satılmasının davalının inisiyatifinde olmadığı, kaldı ki fiyatları da davalının tek başına belirleyemeyeceği, davacının ne şekilde zarar uğradığının belli olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının internet sitesi üzerinden davacıya ait … nezdinde tescilli … markasını kullanmak sureti ile marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına ve menine, markanın ve ayırt edilmeyecek şekilde benzerlerinin tanıtım vasıtası olarak ilan panosu, reklam, broşür ve her türlü materyal üzerinden kullanımının önlenmesine, ve bu kullanıma ilişkin söz konusu materyallerin toplatılmasına, … markasına tanıtıcı işaret olarak kullanıldığı web sayfalarından çıkartılmasına, www…………com.tr ve www……com.tr alan adlarının iptaline, takdiren 10.000.00 TL manevi tazminatın 21.01.2010 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, masrafı davalılardan alınmak üzere hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeten birinden bir kez ilanına karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili ve davalı … … vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı … … vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davacının maddi zararı oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerde bulunan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak, davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi kapsamı dışında kaldığı ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda, her iki tarafın da aynı tür ticari faaliyetle iştigal ettiği ve bu kapsamda davalının eyleminin marka hakkına tecavüz etmek suretiyle davacının ticari faaliyet alanında zarar görmesine yol açacağı gözetilmek suretiyle davacının maddi tazminat talebinin 556 sayılı KHK’nın 66/a bendi kapsamında, davacı markasının davalı tarafından izinsiz kullanılması nedeniyle konut alıcılarının tercihleri üzerindeki muhtemel etkisi dikkate alınarak belirlenmesi, şayet bunun tespitinin mümkün olmaması halinde ise 818 sayılı BK’nın 42. maddesi (6098 sayılı TBK m.50/2) kapsamında uygun bir maddi tazminatın tayin ve takdiri gerekirken, maddi tazminat talebinin yazılı gerekçeyle reddi doğru olmadığı gibi, buna bağlı olarak da manevi tazminat miktarının takdiri de belirlenmesi doğru görülmemiş, hükmün maddi ve manevi tazminat yönünden davacı yararına bozulması gerekmiştir.”(11.HD 2015/13409 E. ve 2015/13557 K.)

“Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafın marka tescil başvurusunun tarafından kısmen reddedildiği, davalının yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bakımından herhangi bir marka korumasının söz konusu olmadığı, buna karşılık davacı tarafın Namlı sözcüğünü taşıyan 2007/06633, 171835, 2010/65863, 183979, 192669, 2003/36960, 2008/34847, no’lu marka tescillerine ve 2011/103864, 2011/103869, 2012/70083 no’lu tescil başvurularına sahip olduğu, davacının marka tescillerinden 2007/06663, 171835, 2010/65863, 2003/36960 tescil numaralı marka tescilleri ibaresini tek başına ya da asli unsur olarak içermekte olduğu, bu tescillerin 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlaması hizmetlerini de içerdiği böylece davacı tarafın belirtilen hizmetler bakımından marka hakkının tescile dayandığı, davalının gerek işyerinde gerekse internet alan adındaki kullanımlarının, davacının marka hakkı kapsamında kaldığı, davalının bu kullanımlarının ortalama tüketiciler nezdinde karışıklık yaratacağı ve davalı tarafa ait internet sitesinin davacıya ait bir site olduğu izlenimi doğuracağı, davalının restoranı ve yiyecek içecek hizmetlerinin, davacıya ait olduğu biçiminde bir algı doğuracağı, böylece ortalama tüketicilerin markasını taşıyan kullanımlar bakımından yanılacakları, dolayısıyla davalı tarafın bu eylemlerinin, 556 sayılı KHK’ nun 9 ve 61. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”(11. HD 2016/1464 E. ve 2017/4586 K.)

Marka hakkı ve alan adı – domain birbirleri ile sıkı bir biçimde bağı olan iki unsurdur. Özellikle günümüzde yaşadığımız Covid-19 pandemisi, teknolojinin gelişmesi, tüketicilerin mal ve hizmet alımı için e-ticaret yolunu daha fazla tercih etmeleri sebebiyle marka hakkının korunması ve alan adının seçimi büyük önem arz etmektedir. Bu bağlamda sürecin takibinde bir avukattan yardım alınması önemlidir.

MASAK BLOKESİ VE YAŞANAN SORUNLAR

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

MASAK NEDİR?

MASAK, yani Mali Suçları Araştırma Kurulu, 19.11.1996 yılında hukuk sistemimize girmiş, 17.02.1997 yılında ise faaliyete geçmiştir. MASAK, niteliği itibariyle Hazine ve Maliye Bakanlığı’na bağlı olarak ve terörün finansmanını ve suç gelirlerinin aklanmasını engellemeye yönelik olarak çalışmaktadır. Kurulun bilgi toplama, istihbari faaliyette bulunma, elde ettiği veriler ışığında adli birimlere bildirim yapma gibi görev ve sorumlulukları bulunmaktadır.

MASAK’IN BANKA HESAPLARINA UYGULADIĞI BLOKELERİN HUKUKİ DAYANAĞI NEDİR?

Günlük hayatta birçok kişi, banka hesaplarına bloke koyulduğunu belirtmekte ve bu duruma çareler aramaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki modern yaşantının ayrılmaz bir parçası olan bankacılık sistemi, MASAK ile uyumlu çalışmak zorundadır. Zira 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2/1-d maddesinde yükümlü kavramına ve tanımına yer verilmiştir. Buna göre yükümlü;

“Bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri, savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar ve Cumhurbaşkanınca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenleri” ifade etmektedir.

Yine aynı kanunun 4.maddesinde yükümlülerin şüpheli olarak addedilen işlemleri MASAK’a bildirmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir;

“Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğine veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu işlemlerin yükümlüler tarafından Başkanlığa bildirilmesi zorunludur.”

Yükümlülüğün ihlali halinde ise yükümlünün adli ve idari yaptırımlarla karşılaşacağı yine aynı kanunun 13 ve 14.maddelerinde dile getirilmiştir. Görüldüğü üzere; günlük hayatın vazgeçilmez bir parçası olan bankacılık sistemi, şüpheli olarak görülen her bir işlemi kurula bildirmek zorundadır. Burada esas olarak yaşanan problem, şüpheli işlem denilen işlemlerin bir standardının olmamasıdır. Örneğin, kişinin nadiren kullandığı bir banka hesabına, kendisine kalan miras sebebiyle tek seferde yüklü miktarda para yatması halinde bu işlemin şüpheli işlem olarak bildirilmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu anlamda kurul tarafından banka hesabına bloke uygulanması da mümkündür.

MASAK TARAFINDAN UYGULANAN BLOKENİN KANUNİ DAYANAĞI NEDİR?

Makalemizin önceki kısımlarında şüpheli işlem, bunun bildirilmesi gibi hususlardan bahsetmiştik. Yükümlüler tarafından şüpheli işlem bildirilmesini müteakip, kurulun işlemin ne olduğunu, niteliğinin ne olduğunu inceleme yetki/görevi bulunmaktadır. Şayet kurul da bu kanıdaysa kanunun kendisine verdiği yetki ile incelemesini tamamlayana kadar işlemleri erteleme yoluna gidecektir. Bu husus, kanunun 19/A maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

“Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da hâlihazırda devam eden işlemleri, işleme konu malvarlığının aklama veya terörün finansmanı suçu ile ilişkili olduğuna dair şüphe bulunması üzerine; Başkanlıkça şüpheyi teyit etmek, işlemi analiz etmek ya da gerekli görüldüğünde analiz sonuçlarını yetkili makamlara intikal ettirmek amacıyla yedi iş günü süreyle askıya almaya veya bu işlemlerin aynı süreyle gerçekleşmesine izin vermemeye Bakan yetkilidir. (Ek cümle:27/12/2020-7262/25 md.) Bakan bu yetkisini bakan yardımcısına devredebilir.”

Görüldüğü üzere; kurula verilen işlemleri erteleme ya da işlemlerin gerçekleşmesine izin vermeme şeklindeki yetki, 7 iş günü ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca kurulun bu yöndeki işlemi idari bir işlem niteliğindedir. Bu süre, işlemin incelenmesi ve adli makamlara intikal ettirilmesi amacıyla kanunda yer almaktadır. Ancak uygulamada kurulun her halükarda bu yetkisini kullandığını söyleyebiliriz.

YEDİ GÜNLÜK SÜRENİN SONUNDA UYGULANAN BLOKENİN AKIBETİ NE OLACAKTIR?

Kurul tarafından bahsi geçen işlemin suç olduğu ile ilgili adli mercilere bildirim yapılırsa; genellikle izlenen yol, kişi hakkında soruşturma yapılması ve Savcılık tarafından CMK’nun 128.maddesi uyarınca el koyma kararı verilmektedir. Savcılık tarafından verilen kararın ön şartı maddi delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığıdır. Bu karara karşı Sulh Ceza Hakimliği nezdinde itiraz edilmesi gerekmektedir. İtirazın reddi halinde ise mülkiyet hakkının, masumiyet karinesinin ve diğer temel hakların ihlal edildiği gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi’ne, buradan da müspet sonuç alınamaması halinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurulması gerekmektedir.

Kurul tarafından uygulanan blokenin süresinin dolmasına rağmen, el koyma kararı da alınmaksızın kaldırılmaması halinde; bu işlemin idari bir işlem niteliğinde olması sebebi ile yürütmeyi durdurma talepli olarak idari dava açılması gerektiğini düşünmekteyiz.

HANGİ SUÇLARDAN DOLAYI BLOKE İŞLEMİ YAPILMAKTADIR?

5549 sayılı kanunun 2/1-g maddesinde TCK’nun 282.maddesine gönderme yapılmıştır. Ceza Kanunu’nda yer alan bu suç ise ”suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçudur. Gündelik hayatta bu suç karşımıza genellikle yasadışı bahis olarak çıkmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki; yasadışı bahis, kanunlarımızda suç olarak düzenlenmemiştir ve tek yaptırımı idari para cezasıdır.

Sonuç olarak; MASAK tarafından uygulanan ve sonrasında savcılık tarafından el koyma kararı uyarınca bloke edilen banka hesabının üzerindeki bu adli idari tedbirlerin kaldırılması uzun, ayrıntılı ve meşakkatli bir süreçtir. Bu sürecin bir avukat eşliğinde yürütülmesi kişilerin mağdur olmaması açısından büyük önem arz etmektedir.

VARSAYIMA DAYALI TARHİYAT İLE KATMA DEĞER VERGİSİ VE VERGİ ZİYAI CEZASI UYGULANAMAYACAĞI HAKKINDA VERGİ MAHKEMESİ EMSAL KARARI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Ankara 5. Vergi Mahkemesi tarafından verilen 2021/1070 E.- 2021/2034 K. sayılı ve 30.11.2021 tarihli kararda;

“Olayda, dava konusu tarhiyatların dayanağı olan takdir komisyonu kararlarının incelenmesinden; araç alım ve satımı faaliyetinden dolayı vergi mükellefiyeti olan davacının ilgili dönemde gerçekleştirdiği 8 adet araç satışına ilişkin fatura düzenlemediğinden bahisle, araçların kasko bedelinin satış bedeli olduğunun kabulü ile matrah takdir edildiği anlaşılmakla; araçların alış tarihleri ve alış bedelleri ile gerçek satım bedelinin tespitine yönelik olarak alıcılar nezdinde yapılmış herhangi bir araştırmanın bulunmadığı, noter satış sözleşmelerinin temin edilmediği, davacının söz konusu araçlar için herhangi bir fatura düzenleyip düzenlemediğinin dahi incelenmediği ve araçların kasko bedelinden satıldığına ilişkin somut bir tespitin bulunmadığı dikkate alındığında, takdir komisyonunca matrah belirlenirken, konuya ilişkin bilgilerin teminine yönelik inceleme ve araştırma yetkisi kullanılmaksızın ve matrahı belirlemeye yönelik somut veriler ortaya konulmaksızın, birtakım soyut ifadeler kullanılmak suretiyle yapılan matrah takdirinde ve bu matrah esas alınarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk görülmemiştir” şeklinde belirtilerek dava konusu cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

SÖZLÜ MÜLAKATIN İPTALİ HAKKINDA EMSAL KARAR

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 3. İDARİ DAVA DAİRESİ ESAS NO : 2021/663-KARAR NO : 2022/1105 sayılı ve 30.11.2022 tarihli kararında;

“Bu itibarla, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır. Sözlü sınavda adayların verdiği cevapların, sınavın gerçekleştirildiği mevzuatta farklı bir düzenleme bulunmaması halinde tutanağa geçirilmesi yönünde bir zorunluluk bulunmadığı kabul edilmektedir. Olayda, her ne kadar sözlü sınavda davacıya yöneltilen sorular önceden hazırlanmış, davacıya hangi sorunun yöneltildiği tutanağa bağlanmış veayrı ayrı not takdir edilmiş ise de; sözlü sınav tutanağında, “Sınav Kurulu” ibaresinin altına paraf atılmak suretiyle puanlama yapıldığı, tutanağı paraflayan kişilerin kimler olduğu, dolayısıyla sınavın yetkili sınav kurulunca yapılıp yapılmadığı ve hangi komisyon üyesinin hangi notu takdir ettiği hususunun sınav tutanağından anlaşılamadığı görülmektedir. Bu durumda, sözlü sınavı gerçekleştiren komisyonun yetkili merci tarafından oluşturulan sınav komisyonu olup olmadığı hususu ile hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiği hususunu ortaya koyacak ve sağlıklı bir hukuki denetim yapılmasına olanak sağlayacak şekilde düzenlenmeyen sözlü sınav tutanağına dayanılarak davacının sözlü sınavda ve buna bağlı olarak yeterlik sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemde ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır” şeklinde belirtilerek usule aykırı yapılmış olan sözlü sınavın iptaline ilişkin davacının açtığı davanın kabulü kararını yerinde bulmuştur.

ALT KİRA VE ECRİMİSİL

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

I-ECRİMİSİL KAVRAMI

Bilindiği üzere; bir taşınmazı maliki ya da o taşınmaz üzerinde başkaca hukuka uygun bir sebebe dayanan kişiler kullanabilir. Mülkiyet haricindeki hukuka uygun olarak bir taşınmazdan faydalanma anlamındaki hukuki dayanaklar birden fazla olabilir. Bunlara örnek olarak sükna hakkı (TMK md.823), intifa hakkı (TMK md.794 vd.), kira akitleri (TBK md.299 vd.) gösterilebilir. Taşınmazdan faydalanan kişinin bu faydalanması hukuka uygun herhangi bir nedene dayanmıyorsa ne olacaktır? İşte bu halde ecri misil kurumu devreye girmektedir.

Ecri misil, anlam olarak “bir malın kullanılmasından doğan yararların para ölçüleriyle takdiri”[1] anlamına gelmektedir. Kanunlarımızda ecri misil adı altında bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak Yargıtay, verdiği kararlarla ecrimisilin ne olduğu, zamanaşımı süresi, şartları vd. gibi hususlarda ecri misil kurumuna anlam kazandırmıştır. Kısa bir tanım yapmak gerekirse ecrimisil (tazminatı), taşınmaz malikinin ya da taşınmazı hukuka uygun bir şekilde kullanma hakkı olan kişinin; hukuka uygun herhangi bir sebebe dayanmaksızın taşınmazı kullanan, taşınmazda zilyet sıfatıyla bulunan yani taşınmazı işgal eden kişiden isteyebileceği tazminattır. Yakın tarihli bir kararında da Yargıtay şu tanımlamayı kullanmıştır;

“Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.” [2]

A-ECRİ MİSİL TAZMİNATI TALEP EDEBİLMENİN ŞARTLARI

Yukarıda tanıma göre ecri misil tazminatının talep edilebilmesi için üç şart bulunmaktadır. Bunlar;

-İlk şart, haksız işgal fiilinin hak sahibinin rızasının ya da hukuka uygunluk nedeninin bulunmamasıdır. Hak sahibinin baştan itibaren taşınmazın kullanılmasına rızası olmayabileceği gibi; verilen rızanın sonradan geri alınması da haksız işgal sonucunu doğurabilecektir.

-İkinci şart işgalde bulunanın kötü niyetli olmasıdır. Yani taşınmazı kullanan kişinin o taşınmazda hukuka uygun bir neden olmaksızın bulunduğunu bilmesi ya da bunu bilebilecek durumda olmasıdır.

-Üçüncü ve son şart ise, haksız işgal sebebiyle hak sahibinin zarara uğramasıdır. Zarar kullanılan şeyin yıpranması, zarar görmesi olabileceği gibi; hak sahibinin yoksun kaldığı semereler ve kâr da zarar kapsamında değerlendirilmektedir.

B-ECRİ MİSİL TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Ecri misil tazminatı, günlük hayatta genel olarak kira alacağı ile karıştırılmaktadır. Ancak niteliği itibari ile ecri misil tazminatı kira alacağından tamamen farklıdır. Hukukumuzda ecri misil kavramının Yargıtay uygulaması ile tanımlandığını ifade etmiştik. İşte bu meyanda ecri misil tazminatının hukuki niteliği de içtihatlarla açıklanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 1937/29 Esas ve 1938/10 Karar sayılı kararıyla ecri misil tazminatını ilk olarak tarafların anlaşması bulunmasa dahi kira sözleşmelerine benzetmiştir. YİBGK sonradan verdiği 1945/22 Esas ve 1950/4 Karar sayılı kararı ile önceki kararından dönmüş ve ecri misil tazminatının niteliğini “haksız fiil” olarak kabul etmiştir. Hukukumuzda ecri misil tazminatının esası, halen haksız fiilden kaynaklanan tazminat esaslarınca çözümlenmektedir. Bu anlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haksız işgalin haksız fiil olduğunu ifade etmiştir.

“… Ecrimisil, haksız işgal sebebiyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir …” [3]

C-ECRİ MİSİL TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR

Ecri misil tazminatı, taşınmazda yapılacak olan keşif sonrasında alınacak bilirkişi raporu marifetiyle hesaplanmaktadır. Rapor düzenlenirken dikkat edilecek kıstaslar yine içtihatlarla belirlenmiştir. Buna göre emsal kira bedelleri araştırılmalı, emsal kabul edilen taşınmazın dava konusu taşınmaza göre üstün ve aşağı yönleri tespit edilmeli ve buna göre hakkaniyete uygun bir ecri misil bedeli belirlenmelidir. Yine tanzim edilecek bilirkişi raporu, hakimin ve tarafların denetimini açık ve gerekçeli olmalıdır. Birkaç örnek içtihata yer vermek gerekirse;

“Ayrıca, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayice göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.”[4]

“Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir. Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.” [5]

D-DAVANIN AÇILACAĞI MAHKEME VE ZAMANAŞIMI

Haksız işgalden kaynaklı tazminat davası için görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Ecri misil tazminatına ilişkin alacaklar, haksız fiilden farklı olarak 5 yıllık zamanaşımına tabiidir.

II-ALT KİRA KAVRAMI

Kira sözleşmesinin ne olduğu 6098 sayılı TBK’nun 299.maddesinde “Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Alt kira ise aynı kanunun 322/1.maddesinde “Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Yine aynı maddenin 2.fıkrasına göre alt kira akdinin kurulabilmesi için esas kira sözleşmesinde asıl kiracıya izin verilmiş olması gerekmektedir. Alt kira sözleşmesinin taraflarından kiraya veren asıl kira sözleşmesinde kiracı konumundaki kişidir. Kira sözleşmesinde kiraya veren sıfatının malik dışındaki kişilere de ait olabileceği unutulmamalıdır.

III-ALT KİRA VE ECRİ MİSİL

Yazımızın önceki bölümünde ecri misil ne olduğundan ve kimden istenebileceğinden bahsetmiştik. Günlük hayatta esas sözleşmede kiraya verenlerin kira alacağına kavuşamamasından kaynaklı olarak; alt kiracının haksız işgalci olduğundan bahisle ecri misil tazminatı talebinde bulundukları, alt kiracının tahliyesi için icra ve dava yoluna başvurdukları görülmektedir. Kanımızca bu mümkün değildir. Zira hukuki anlamda usulüne uygun olarak kurulan bir alt kira sözleşmesi uyarınca; alt kiracının asıl kiraya verenle arasında hiçbir ilişki bulunmamaktadır. Bu anlamda asıl kira sözleşmesi devam ettiği müddetçe usulüne uygun kurulan alt kira sözleşmesinin geçerliliği de devam etmektedir. Kira sözleşmesi, kanuna göre sürenin dolması, tarafların anlaşması ve mahkeme kararı ile sona ermektedir. Bu bağlamda esas kira sözleşmesi kanunun öngördüğü yollardan biriyle sona erdirilmeksizin alt kiracının haksız işgalci olduğundan ve ecri misil ödeme sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir;

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı …’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza davacının kendi kiracısına bir yıl süre ile sınırlı olmak koşulu ile 27.06.2006 tarihinde verdiği muvafakatname ile taşınmaz davalıya alt kiraya verilmiştir. Kural olarak alt kiracının kullanma hakkının kapsamı ve süresi asıl kiracının hakkı ile sınırlıdır. Zira alt kiracının kullanımı bağımsız bir hakka değil asıl kiracının hakkına bağlı bir yetkiye dayanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak alt kira sözleşmesi ilk kira sözleşmesi ayakta kaldığı sürece geçerlidir. İlk kira sözleşmesinin feshi yada ortadan kalkması ile ikinci kira sözleşmesi de kendiliğinden sona ermiş olur. Somut olayda davacı, 01.03.2004 başlangıç tarihli olup 01.03.2009 tarihinde yenilenen asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [6]

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2009 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosyaya sunulan 01.06.2009 başlangıç tarihi ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’nun taşınmazın bir kısmını davalıya kiraladığı anlaşılmaktır.

Davacı, 01.03.2009 başlangıç tarihli asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları

bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [7]

“Dava konusu baz istasyonunun kurulu olduğu alanı dava dışı ….. 1.1.2010 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli sözleşme ile önceki malikler İbrahim, …, …., …., …, …. ve …..’dan kiralamış ve 1.5.2011 başlangıç tarihli 3 yıl süreli sözleşme ile de davalı şirkete alt kiraya vermiştir. Yani davalı şirket taşınmazda alt kiracı olarak bulunmaktadır. Davacı Şirket dava konusu taşınmazı satın almış olmakla önceki kiralayanların (eski malikler) halefi haline geldiğinden ancak kendi kiracısına karşı dava açalabilir. Davacı, halefi olduğu kira sözleşmesinin tarafı olmayan alt kiracı davalı şirketin tahliyesini talep edemeyeceği gibi …….. ile yapılan kira sözleşmesine dayanarak taşınmazı kullanan davalı hakkında elatmanın önlenmesi isteminde de bulunamayacağından davaya devam edilmesi halinde açılan davanın ret edilmesinin gerektiği, davalının dava açılmasına sebebiyet vermediği, dolayısıyla vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığı bu defaki incelemeden anlaşılmakla davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” [8]

Anlatılanlar ışığında asıl kira sözleşmesinde yer alan bir hüküm ve/veya muvafakate binaen kurulan alt kira sözleşmesi uyarınca alt kiracının fuzuli şagil olamayacağı açıktır. Bu kapsamda kanımızca kiraya veren, öncelikle asıl kira sözleşmesini kanunen öngörülen usullerle sona erdirmeli, bu durumdan yazılı olarak alt kiracıyı haberdar etmelidir. Alt kiracı bu bildirim üzerine halen kiralananı kullanmaya devam etmekte ısrarcı olursa haksız işgal ve ecri misil gündeme gelebilecektir.

[1] https://sozluk.adalet.gov.tr/ecrimisil

[2] (8. HD 2018/2813 Esas ve 2019/416 Karar)

[3] (HGK 2004/1-120-96 sayılı kararı)

[4] (1. HD 2013/16267 Esas ve 2014/4059 Karar)

[5] (1. HD 2017/3747 Esas ve 2017/4705 Karar)

[6] (6. Hukuk Dairesi 2012/11745 Esas ve 2013/5300 Karar)

[7] (6. Hukuk Dairesi 2014/7448 Esas ve 2014/10433 Karar)

[8] (6. Hukuk Dairesi 2016/1931 Esas ve 2016/3590 Karar)

İSTİHKAK DAVASI VE FATURA

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Bu çalışmamızda istihkak davası, ispat usulü ve yükü ve tüm bunların fatura ile yapılan mal alışverişleri ile olan ilgisini inceleyeceğiz. İstihkak, TDK’daki sözlük anlamı ile ‘hakkı olma, hak kazanma’ anlamına gelmektedir. Hukuki terim olarak ise bir şey üzerinde hak iddiasında bulunma anlamına gelmektedir. Çalışmamızın konusunu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen istihkak davası ve bu davada faturanın ispat gücü oluşturmaktadır.

I-İCRA – İFLAS KANUNUNDA İSTİHKAK KAVRAMI

İstihkak kavramı, icra iflas hukuku anlamında karşımıza haciz ile birlikte çıkmaktadır. Buna göre borçlunun malları haczedilirken esasında üçüncü bir kişiye ait olan bir mal da haczedilmiş olabilir. Yani haciz esnasında mülkiyeti çekişmeli olan mallarla karşılaşılabilir. İşte bu mallara üzerinde istihkak iddia edilen mallar denilmektedir.

Bu anlamda üzerinde istihkak iddia edilen malların borçluya ait olması halinde bu mallar satılarak alacaklı alacağına kavuşabileceği gibi; açılan dava sonucunda istihkak iddia edilen malların borçluya ait olmadığının açılacak bir dava ile (istihkak davası) hüküm altına alınması halinde bu mal üzerindeki haciz kalkacaktır.

Bu açıklamalar ışığında; istihkak iddia edilen malın borçlu yedinde olması ya da üçüncü şahsın elinde olması hallerine göre inceleme yapmak daha sağlıklı olacaktır.

A-HACİZLİ MALIN BORÇLUNUN ELİNDE OLMASI HALİNDE

Bu durumda haciz esnasında borçlu malın kendisine ait olmadığını ya da üçüncü şahıs haczedilecek malın borçluya değil kendisine ait olduğunu iddia etmektedir. Bu iddia, haczi yapan görevli memur tarafından İİK’nun 85/2.maddesine göre haciz tutanağına geçirilir. Borçlu ya da istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişi haciz esnasında mahalde bulunmuyorsa; haczi öğrendiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde istihkak iddiasında bulunmak zorundadır. Aksi halde bu iddiayı ileri sürme hakkını kaybeder.

Üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması halinde icra müdür, bu iddiayı alacaklı ve borçluya bildirerek itirazları olup olmadığını sorar ve 3 günlük süre verir. Bu süre içerisinde taraflar itiraz etmezse; üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul etmiş sayılırlar.

İstihkak iddiasına alacaklı ya da borçludan birisinin itiraz etmesi halinde icra müdürü, icra dosyasını icra mahkemesine gönderir. İcra mahkemesi, öncelikle takibin devamı ya da taliki noktasında bir karar verir. Mahkeme tarafından takibin talikine karar verilirse; istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişiden alacaklının zarara uğraması ihtimaline binaen teminat alınır.

İcra mahkemesi, delillerden üçüncü kişinin haksız olduğuna kanaat getirirse ya da istihkak iddiasının sırf satışı geri bırakmak maksadıyla hakkın kötüye kullanıldığına kanaat getirirse takibin devamına karar verir.

İcra mahkemesinin takibin devamına ya da talikine ilişkin kararının üçüncü kişiye tebliğinden itibaren üçüncü kişi istihkak davasını açmak zorundadır. Süresi içerisinde davanın açılmaması halinde üçün kişinin istihkak iddiasından vazgeçtiği kabul edilmektedir.  Ancak uygulamada genellikle dosyada masraf olmaması gibi nedenlerle icra mahkemesinin takibin devam ya da ertelenmesine ilişkin kararı, istihkak iddiası sahibi üçüncü kişilere tebliğ edilememektedir. Yargıtay bu durumda dava açma süresinin işlemediğini, üçüncü kişinin hacizli malın bedeli ödeninceye kadar dava açabileceğini verdiği kararlarda ifade etmektedir.

“İİK’nin 97/1 maddesinde öngörülen prosedürün işletilmesi halinde icra mahkemesinin takibin devamına veya ertelenmesine ilişkin kararının üçüncü kişiye tefhim ya da tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde istihkak davasının açılması gerekir. Bu karar tefhim veya tebliğ edilmediği takdirde, hacizli mal satılıp bedeli alacaklıya ödeninceye kadar davacı üçüncü kişi tarafından istihkak davası açılabilir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/8084 Esas ve 2019/2662 Karar)

 Hacizli malın satılıp bedelinin alacaklıya verilmesi halinde ise üçüncü kişi, alacaklıya karşı genel mahkemelerde sebepsiz zenginleşme davası açabilecektir.

Davada görevli mahkeme icra mahkemeleri, yetkili mahkeme ise icra takibinin yapıldığı ya da hacizli malın bulunduğu yerdeki mahkemelerdir. Davacı istihkak iddiası sahibi üçüncü kişi, davalı ise alacaklıdır. Borçlunun davalı olarak gösterilebilmesi için malın kendisine ait olduğunu iddia etmesi gerekmektedir. İstihkak davası genel hükümler çerçevesinde ve HMK’da öngörülen basit yargılama usulüne göre yapılır. İstihkak davasında tarafların göstereceği deliller, mahkeme tarafından serbestçe takdir edilir.

Davanın reddi halinde haciz kesinleşir, alacaklı satış isteyebilir. Mahkeme tarafından verildiyse talik kararı, kendiliğinden ortadan kalkar. Mahkeme tarafından talik kararı verilmesi halinde malın satışının gecikmesi sebebi ile alacaklı lehine istihkak konusu malın %20’si tutarında tazminata hükmedilir. Tazminata hükmedilebilmesi için üçüncü kişinin kötü niyetli olması aranmaz.

Davanın kabulü halinde istihkak iddiası da kabul edilmiş sayılır, üçüncü kişinin iddia ettiği hakkın mevcut olduğuna karar verilir. Bu hak mülkiyet hakkı ise mal üzerindeki haciz kalkar; başkaca bir ayni hak ise ayni hakkın özüne zarar gelmemek üzere mal haczedilmiş sayılır. Davanın kabulü ile birlikte üçüncü kişi lehine %15 tazminata hükmedilir. Ancak bu tazminata hükmedilebilmesi için alacaklını (ve borçlunun) istihkak iddiasına kötü niyetli olarak itiraz etmiş olması gerekmektedir.

B-HACİZLİ MALIN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN ELİNDE OLMASI HALİNDE

Alacaklının borçluya ait olduğunu iddia ettiği ve haczedilen mal, üçüncü kişinin elindeyse; üçüncü kişinin kabul etmesi halinde mal haczedilir ve yedi emin olarak o kişiye bırakılır; bu mal, muhafaza altına alınmaz. Bu durumda icra müdürü, üçüncü kişi aleyhine istihkak davası açması için alacaklıya 7 gün süre verir. Bu durumda dava açma süresi, icra mahkemesi tarafından değil; doğrunda icra dairesi tarafından verilmektedir. Verilen süre içerisinde davanın açılmaması halinde istihkak iddiasının alacaklı tarafından kabul edildiği varsayılmaktadır. Bu davada davacı alacaklı, davalı ise malı elinde bulunduran üçüncü kişidir. Yargılama usulü herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak bu davada tazminata ilişkin hükümler uygulanmaz. Davanın reddi halinde mal üzerindeki haciz kalkar; davanın kabulü halinde ise mal satılarak bedeli alacaklıya ödenir.

İstihkak davası hakkında verdiğimiz bilgilerden sonra fatura hakkında genel bir bilgilendirme yapmak gerekmektedir.

II-FATURA KAVRAMI

Fatura, hukukumuzda Vergi Usul Kanunu’nun 229.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre;

“Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.”

Bu tanımlama yüksek mahkeme kararlarında da benimsenmiş durumdadır. Ticaret kanunumuzda fatura, belirli şartlar dahilinde bir mal satışı ya da bir hizmet verildiğinin ispat vasıtalarından biri olarak kabul edilmektedir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, faturanın ispat vasıtası olması yalnızca faturanın tarafları açısından mümkündür. Bu anlamda istihkak davalarında; üçüncü bir kişiye karşı (alacaklıya karşı) faturanın kesin delil olamayacağı, faturanın delil olarak değerlendirme ölçütlerinin daha farklı olduğunu belirtmekte fayda vardır. Bu ölçütler ise yazımızın bir sonraki kısmında yer vermekteyiz.

III-İSTİHKAK DAVASI VE FATURA

Hukukumuzda istihkak davalarında faturalar da delil olarak kabul edilmektedir. Ancak Yargıtay, istihkak davası özelinde faturanın varlığını yeterli bir delil olarak görmemekte; daha doğru bir ifade ile yalnızca fatura deliline dayanarak istihkak iddiasının kabul ya da reddi yoluna gitmemektedir. Esasen kabul gören genel görüş, faturaya konu işlemin gerçek bir alım satım işlemi olup olmadığının ispatı ile ilintilidir. Gerçekten de alacaklının haczettiği mal, borçlu tarafından üçüncü bir kişiye bedeli karşılığında fatura düzenlenerek ve karşılığı alınarak satılmış olabilir. Bu durumda bu malın haczedilerek satılması ve bedelinin alacaklıya ödenmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olmaktadır. Bu sebeple belli kıstaslar dahilinde fatura istihkak davalarında delil olarak kabul edilmektedir. Yargıtay, verdiği kararlarda fatura ve ödemelerin birbiri ile uyumlu olması, faturaların ticari defterlere kayıtlı olması ve ticari defterlerin usulüne uygun (açılış ve kapanış tasdiklerinin) olması halinde bu durumun üçüncü kişi lehine yorumlanması gerektiğini açıkça ifade etmektedir.

“… davacı üçüncü kişi hacze konu malları devraldığına ilişkin adi yazılı eşya devir sözleşmesi ile fatura ve ödeme dekontları sunmuş olup, bilirkişi deliline dayandığı, yine davalı alacaklı vekilinin de borçlu ile üçüncü kişi arasında yapıldığı iddia edilen devrin ve devir bedelinin ödenip ödenmediğinin kontrolü açısından bilirkişi deliline dayandığı ayrıca davacı üçüncü kişi ile borçlu arasında danışıklı işlem yapıldığı iddia edildiğine göre, davacı vekilinin dava dilekçesinde delil olarak ileri sürdüğü faturaların dip koçanları ile davacı üçüncü kişi ile borçlunun tutması zorunlu ticari defterler getirtilerek aralarında daha öncesinde ticari bir ilişki bulunup bulunmadığı, mahcuzların ticari defterlerde (açılış kapanış tasdikleride göz önünde bulundurularak) kayıtlı olup olmadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, haczedilen mahcuzların davacının dayandığı faturalarda ve adi yazılı eşya devir sözleşmesinde belirtilen menkuller olup olmadığının saptanması, yine davacı, menkullerin öncesinde borçlu … İnş. Day. Tük. Gıda. Mad.ve Yak. San. Tic. Ltd. Şti. ye ait iken diğer borçlu… Danışmanlık Taah. İnş. Bilg. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ye satıldığını iddia ettiğine göre, defter kayıtlarına göre bu iddianın doğruluğunun kontrolünün sağlanması,

bu hususların yapılan ödemeler, vergi ve banka kayıtları da dikkate alınarak açıklığa kavuşturulması, ayrıca borçlu şirketlerin ilk kuruluşlarından itibaren tüm ortakları ile hisse devirlerini ve faaliyet adreslerini gösterir ticaret sicil kayıt örnekleri getirtilerek, şirket ortak ve yetkilileri ile üçüncü kişi arasında organik bağ olup olmadığı, ayrıca faaliyet alanlarının hacze konu mallarla ilgili olup olmadığının açıkça saptanması, bu doğrultuda toplanacak delillerin dava dosyasında bulunan diğer delillerle birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2019/847 Esas ve 2019/2965 Karar)

“Üçüncü kişi vekili, hacze konu menkul malların borçlu şirketten satın alındığını belirterek buna ilişkin faturalar sunmuş, bunun dışında üçüncü kişi şirketin ticari defter ve kayıtları ile ödemeye ilişkin şirket kayıtlarına, bilirkişi incelemesine dayanmıştır. Bu durumda Mahkemece borçlu şirket ile üçüncü kişi şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak, sunulan faturaların defterlerde kayıtlı olup olmadığı, ticari defterlerde mahcuz mallara ilişkin ödemenin olup olmadığı, üçüncü kişi şirket ile borçlu şirket arasında süregelen bir ticari ilişkinin mevcut olup olmadığı, defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapılmak suretiyle usulüne uygun olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosyadaki mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2019/2102 Esas ve 2019/4988 Karar)

“Öte yandan, davacı üçüncü kişi, mahcuzları borçludan aldığını iddia etmiştir. Davacının defterleri üzerinde yapılan incelemede mahcuzların kaydının bulunduğu ve borçluya yapılan ödemelerin de defterde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. 03.11.2014 tarihli borçlu tarafından düzenlenen, mahcuzlara ait fatura ve 05.11.2014 tarihli fatura bedelinin borçlu hesabına üçüncü kişi tarafından ödendiğine ilişkin banka dekontu davacı tarafından sunulmuş olduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/10800 Esas ve 2019/5033 Karar)

“… üçüncü kişi şirketin ve borçlu şirketin tutması zorunlu ticari defterleri ile fatura ödemelerini gösterir banka kayıtlarının getirtilerek mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılmak sureti ile üçüncü kişinin dayandığı faturaların ticari defterlere işlenip işlenmediği, fatura bedellerinin ödenmesine ilişkin ticari defterlerde kayıt bulunup bulunmadığı, bu defterlerin usulune uygun tutulup tutulmadığı, açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığı hususlarının banka kayıtları da dikkate alınarak açıklığa kavuşturulması, bundan sonra dosya içerisinde mevcut diğer bilgi ve belgeler de dikkate alınarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/13731 Esas ve 2019/9181 Karar)

Bu anlamda gerçek bir ticaretin konusu olan malların üçüncü kişi elinde iken haczedilemeyeceği, üçüncü kişi tarafından açılacak olan davaların kabul edileceği/edilmesi gerektiği açıktır.

ESER SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA (İLAVE) İŞ BEDELİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on 

     A-Eser Sözleşmelerinde Bedel

     6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) eser sözleşmesinin bedelinin iki şekilde kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki sabit (götürü) bedel (TBK m. 480); diğeri ise yaklaşık bedeldir (TBK m. 481, 482).

   1- Götürü Bedel

     Götürü bedel, meydana getirilecek eser için öngörülmüş olan önceden ve kesin olarak belirlenen veya belirlenebilen bir bedeldir. Bu eserin tamamı için toptan bulunan bir bedel olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir bedel de olabilir[1]. Uygulamada götürü bedelle kararlaştırılan inşaat sözleşmelerine anahtar teslim inşaat sözleşmesi de denilmektedir. Bedelin sabit (götürü) bedel olarak kabul edilebilmesi için mutlaka para olarak kararlaştırılması şart değildir. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payının devri olduğu için bu tip sözleşmeler anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler arasında yer alır.

     TBK’nın 480/I. maddesinde; “Bedelin sabit (götürü) olarak kararlaştırıldığı durumlarda eser kararlaştırılan bedelden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa da yüklenici kural olarak kararlaştırılan bu bedelin artırılmasını isteyemez”, TBK’nın 480/III. maddesinde ise; “İşsahibi de eserin kararlaştırılan bedelden daha az emek ve masrafla yapıldığı durumlarda kararlaştırılan bedelin eksiltilmesini isteyemez” şeklinde belirlenmiştir.

      TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.

   2- Yaklaşık Bedel

     TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesine göre; “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir”. Yaklaşık bedel, eserin tahmini bedelidir. Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve bu şekilde tahmini olarak ortaya konan bedele “keşif bedeli” denilmektedir[2].

    TBK’nın “Yaklaşık bedelin aşılması” başlıklı 482. maddesine göre; “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.

Eser işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir”.

     Birim fiyatın kararlaştırıldığı her durum yaklaşık keşif bedeli kararlaştırıldığı anlamına gelmeyip taraflar arasında mutlaka sözleşmeye temel teşkil eden bir yaklaşık bedelin olması şarttır. Tarafların keşif bedelini nihai bedel kabul etmeyip sözleşmenin yapılmasına yönelik yaklaşık bir bedel olarak kabul etmeleri halinde yaklaşık bedel söz konusu olmaktadır [3].

     B- Eser Sözleşmelerinde Fazla (İlave) İşler

     Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. 

     Uygulamada yüklenici tarafından yapılan ek işler için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında da bazıları; “fazla iş”, “ilave iş”, “sözleşme dışı iş” “sözleşme dışı imalât”, “fazla imalat”, “sözleşme dışı fazla iş” olmak üzere çeşitli terimler kullanılmaktadır.

   1- Fazla (İlave) İşlerin Kapsamı

     Eserin meydana getirilmesi borcu kapsamında, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin, ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ek (ilave/fazla) iş söz konusu olur. Ek işin sözleşme kapsamına dâhil olmaması; ücret, süre ve ifaya ekli cezai şart açısından fark oluşturur.

     Sözleşmede yer almadığı hâlde sonradan yapılması talep edilen işler, ek iş olarak değerlendirilmelidir. Sözleşmedeki işi ve ek işi gereği gibi ifa eden yüklenici, hem sözleşmede kararlaştırılan ücrete hem de ek işin ücretine hak kazanır. Eser sözleşmesinde ücretin götürü ücret türünde kararlaştırıldığı durumlarda, kural olarak işin yapılmasında daha fazla emek ve masraf yapılsa dahi ek ücret istenemeyeceği gibi daha az emek ve masraf yapılması durumunda da ücretin bir kısmının geri verilmesi istenemez. Ancak ek iş, sözleşme kapsamında yer almayan işi ifade ettiğinden götürü ücret içerisinde yer almaz ve sözleşme kapsamında yer almayan işler için yüklenici ek ücrete hak kazanır. 

   2- Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir.

     15.Hukuk Dairesi’nin 2021/3845 E.  ,  2021/1935 K. sayılı ve 26.04.2021tarihli kararının konu ile ilgili kısmında; 
“… Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan, sözleşmenin "teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5. maddesi çerçevesinde sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatların yapıldığı yıl (2014 yılı) mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olunması ve bedele KDV ile yüklenici kârı eklenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Asıl davada sözleşme dışı fazla imalât bedelleri talep edildiğine göre; öncelikle bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığının sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi; gerçekleştirilen sözleşme dışı imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre, ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin, karara karşı yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmaması sebebiyle yaratılan usuli kazanılmış hak da gözetilerek işbedelinin hesaplanması gerekir.Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, sözleşmenin 5. maddesinde yer verilen teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirme yapılarak, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 660.000,00 TL düşüldükten sonra, usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmadığı da gözetilerek, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
… karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

   3- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım   İşlerinde Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Ek iş veya sözleşme dışı iş kavramları TBK’da düzenlenmemiştir. Kamu ihale mevzuatında ise ek iş ve iş değişikliği kavramlarına yer verilerek bu konu hakkında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi işlerde ise ek işin yapılması farklı bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar KİSK’in 24. maddesi;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; 
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, 
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir” şeklindedir.
     KİSK’in 24. maddesindeki şartlar sağlandığı durumlarda bedel artışının anahtar teslim ücretlendirmede %10, birim fiyatlı işlerde %20 sine kadar olacağı anlaşıldığında, idare işi aynı yükleniciye yaptırma hususunda takdir hakkına sahiptir. Kanundaki düzenlemeye göre bu oranlar aşıldığında işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada bu oranlar aşıldığı hâlde sözleşmenin tasfiye edilmeyip uygulanmasına devam edildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. İşte her nasılsa bu oranlar aşıldığı hâlde ek iş yaptırılmışsa bu durumda idarenin fazla yapılan imalat için yükleniciye ödeme yapması gerekir. Örneğin götürü bedel ile yapılan bir sözleşmede yapılan ek işin %23,11 oranında olduğu düşünüldüğünde; bunun %10’luk kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken; bu oranı aşan ek işin %13,11’lük kısmı için TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme kapsamında değerlendirme yapılır. Bu kısım için işlerin yapıldığı zamandaki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre yüklenicinin hak kazanacağı ücret belirlenecektir. Yine örneğin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen sözleşmede ek işin % 27,9 oranında olduğu varsayıldığında bunun %20’ye kadar olan kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken bunu aşan %7,9’luk kısmı için vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında işlerin yapıldığı yılda serbest piyasa rayiçleri esas alınarak bedel belirlenir.

     15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1286 E.  ,  2021/400 K. Sayılı ve 22.02.2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“… yine bozma ilamında ilave iş bedelinin şartnamenin 21. maddesi gereğince %20’ye kadar işin sözleşme fiyatları, bakiye işin ise yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğine belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında olan imalatlar ile dışındaki imalatların oranı denetime açık bir şekilde karşılaştırılmaksızın sözleşmedeki birim fiyatların serbest piyasa rayiçleri ile aynı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ile reddi gereken kırmataş nakline ilişkin alacak kalemi dışındaki asfalt kesilmesi ile kazı ve moloz nakline ilişkin poz kalemlerine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen hesaplama yöntemine uygun şekilde rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile davanın kısmen kabul edilmesi doğru olmamış hükmün bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, kararın 2 no.lu bent uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde,

15. Hukuk Dairesi’nin 2020/951 E.  ,  2021/308 K. sayılı ve 17/02/2021 tarihli kararında konuya ilişkin;

“...O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak ihale ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek, önceki raporlar ile varsa çelişkiler giderilecek şekilde davacının 18.511,00 TL olarak sınırladığı yaklaşık maliyette yer alıp miktar olarak fazla yapılan işler kalemi alacağı bakımından dava konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenip %10 oranda fazla yapılan imalâtların bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan serbest piyasa rayicine göre saptanan tutara ayrıca KDV ilave edilmemesi, davacının 38,933,00 TL olarak sınırlandırdığı sözleşme kapsamında yer almayan ilave işler bedeli alacağı kalemine ilişkin olarak ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesindeki düzenlemeye göre bedel hesaplattırılması gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarını reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s.466.

[2] Yavuz-Acar-Özen, s.470.

[3] Necati Şükrü Bayramoğlu, Yaklaşık Bedelin Aşılması (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi), s.113.

İŞE İADE DAVASI VE İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Bu yazıda işe iade davası ve sonuçları ile işin sona ermesi sebebiyle yapılan feshin işe iade ile ilgisi anlatılacaktır.

1-İŞE İADE DAVASI

İşe iade davası, hukukumuzda iş güvencesi kavramıyla birlikte irdelenmelidir. Belli şartlar dahilinde işverenin feshinin geçerli sebebe dayanmaması, fesih usulüne aykırı hareket edilmesi halinde işçi feshin geçersizliği ile işe iade talepli olarak dava açabilecektir. Bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.”

İşe iade davası belli şartlar altında açılabilir. İş güvencesi olarak da ifade edilen şartlar aynı kanunun 18.maddesinde şu şekilde belirlenmiştir;

-İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalışması,

-Sözleşmesi feshedilen işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması,

-İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması,

-İş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilme zorunluluğu,

-Kişinin işyerini sevk ve idare etme yetkisi olmaması, bir başka deyişle işçinin işveren vekili durumunda olmaması.

A-İşyerinde Otuz veya Daha Fazla İşçinin Çalışması

İşçinin yukarıda bahsi geçen iş güvencesinden faydalanabilmesi için işyerinde en az 30 işçi çalıştırılması gerekmektedir.

İş yerinde çalışan işçi sayısı nasıl belirlenir?

Otuz işçinin hesabında aynı işyerinde çalışan bordrolu işçiler dikkate alınmaktadır. Buna göre kanunda aksi belirtilmediği için aynı işyerinde çalışan belirli ve belirsiz süreli iş akdine tabi çalışanlar, tam ve kısmi süreli çalışanlar otuz işçinin hesabında dikkate alınmaktadır.

B-Sözleşmesi Feshedilen İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Bulunması

İşveren tarafından feshin geçerli bir sebebe dayandırılma zorunluluğu, o işyerinde kıdemi en az altı ay olan işçiler için geçerlidir. Kanuna göre işçinin kıdemi, aynı işverene ait işyerlerinde çalışılan sürelerin tamamı birleştirilerek hesap edilmektedir. Altı aylık kıdem şartının istisnası ise yer altında çalışan işçiler açısından söz konusudur. Buna göre yer altı işlerinde çalışan işçilerde altı aylık kıdem şartı aranmamaktadır.

İşe iade davasında altı aylık kıdem süresi nasıl belirlenir?

Yargıtay kararlarına göre işe iade davası açabilmek için fesih bildiriminin tebliği anında altı aylık kıdem şartının sağlanmış olması gerekmektedir.

“Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır.”[1]

Öte yandan altı ay şartı, işçilerin korunabilmesi amacıyla mahkemeler tarafından her olayın özelliğine göre de değerlendirilmektedir. Zira altı aylık kıdem şartının sağlanmasına kısa bir süre kala sırf iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının engellemesi amacıyla yapılan fesihlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.

“Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine birkaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.”[2]

C-İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması

İş güvencesi hükümleri, sözleşmesi belirsiz süreli olan ve diğer şartları sağlayan işçiler bakımından uygulanmaktadır. Yargıtay’a göre sözleşmenin sonradan belirsiz süreli hale gelmesi bir önem arz etmemektedir.

“Taraflar arasında, esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir.”[3]

D-İş Sözleşmesinin Geçerli Bir Sebebe Dayanılarak Feshedilme Zorunluluğu

Kanuna göre, diğer şartları sağlayan işçinin sözleşmesini fesheden işveren, kanunun 18/1.maddesinde yer alan sebeplerden birine dayanmak zorundadır.

Kanuna göre geçerli fesih nedenleri nelerdir?

İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler: Benzer işi görenlerden daha az verimde çalışma, işçinin gösterdiği nitelikten beklenene göre daha düşük performans göstermesi, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği vb.  gibi.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler: Bu sebep, İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih sebepleri kadar ağır olmamakla birlikte işçinin sözleşmeye aykırı davranışları olabilir. Örnek olarak; işçinin mesai arkadaşlarından rahatsızlık yaratacak derecede sürekli borç istemesi, mesai arkadaşlarını işverene karşı doldurmak, işe sürekli geç gelmek, amir ve mesai arkadaşları ile sürekli geçimsizlik göstermek halleri gösterilebilir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler: Satış olanaklarının azalması, talep ve siparişlerin azalması, piyasada yaşanan durgunluk, ekonomik kriz, işyerinin daralması, bazı iş türlerinin kaldırılması, işyerindeki bazı bölümlerin kapatılması vb. gibi.

E-Kişinin İşyerini Sevk ve İdare Etme Yetkisi Olmaması, Bir Başka Deyişle İşçinin İşveren Vekili Durumunda Olmaması

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesi için işyerinde işveren vekili konumunda bulunmaması gerekmektedir. İşveren vekili, kanunun 2.maddesinde;

“İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir.” şeklinde tanımlanmıştır.  

Yargıtay işyerini sevk ve idare eden, işçi alıp çıkarma yetkisi olan işçinin işveren vekili olduğu ve iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı görüşündedir;

“Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalıya ait işletmede genel müdür olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik görüş ve uygulamasına göre genel müdür işveren vekili sayıldığından 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Mahkemece, davacının işveren vekili olduğu ve bu sebeple iş güvencesinden yararlanamayacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 2 Bu karardan da anlaşıldığı üzere genel müdürler işveren vekili sayılmış ve iş güvencesinden yararlandırılmamıştır.”[4]

F-Feshin Son Çare Olması İlkesi

Yargıtay, yukarıda sayılan şartlara ek olarak feshin son çare olarak değerlendirilip değerlendirilmediğiyle alakalı da inceleme yapmaktadır. Buna göre işveren, feshe giden yolda sözleşmenin sona erdirilmemesi için çaba göstermeli, fesihten olabildiğince kaçınmalıdır. Tüm bu çabanın gösterilmemiş olması, feshin geçersiz olması anlamına gelmektedir.

G-İŞE İADE DAVASINDA USUL

İşe iade başvurusunda hangi sürelere dikkat edilmesi gerekir?

Yukarıda açıkladığımız şartları sağlayan işçi, fesih bildiriminin kendisine ulaşmasından itibaren bir aylık süre içerisinde İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca arabulucuya başvuru yapmak zorundadır. Söz konusu süre hak düşürücü niteliktedir. Arabuluculuk toplantısı neticesinde anlaşamama halinde ise son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içerisinde dava açılmak zorundadır. Yine bu süre de hak düşürücü niteliktedir.

Görevli mahkeme, iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin bulunmaması halinde ise dava asliye hukuk mahkemesinde açılacaktır. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri yahut işçinin işi gördüğü yer mahkemesidir.

H-DAVANIN SONUÇLANMASI

Feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine işçi, tebliğden itibaren on gün içerisinde davalı işverene yazılı başvurarak eski işine iadesini talep etmelidir. Davalı işveren, bu başvurunun kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içerisinde işçiyi işe başlatmayacağını bildirirse ya da cevap vermezse işe iade davasının ekonomik yaptırımlarından sorumlu olacaktır. Yani işçinin dört aylık boşta geçen süre ücretinden ve dört aydan az olmamak üzere işe başlatmama tazminatından sorumlu olacaktır.

Dört aylık boşta geçen süre ücreti, işçi adeta orada çalışıyormuş gibi net ücretine yol, yakacak, giyişi vb. gibi yardımlar da eklenmek suretiyle bulunur. İşe başlatmama tazminatı ise işçinin brüt ücreti üzerinde hesaplanır.

2-İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH

Yazının bu bölümünde işin bittiği ileri sürülerek işveren tarafından yapılan feshin niteliği üzerinde durulacaktır. Ülkemizde işçiler çalıştıkları işlerde kısa sayılabilecek bir yıl iki yıl sürelerle çalışmakta, akabinde projenin sona ermesi, şantiyede sona yaklaşılması gibi gerekçelerle işten çıkarılmaktadırlar. Bu duruma özellikle inşaat sektöründe oldukça yaygın olarak rastlanır. Anadolu Ajansı’nın 12.12.2020 tarihli haberine göre inşaat sektöründe istihdam edilenlerin sayısı 1,7 milyonu aşmış durumdadır.[5] Bu anlamda kişilerin işten çıkışlarının sürekli hale gelmesi, işe iade davasının kısa sürede açılması zorunluluğu gibi durumlar da konunun önemini arttırmaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi işçiler, projenin sona ermesi/sona yaklaşması vb. gibi sebeplerle işten çıkarılmaktadır. İşin sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırılması, işverenin bu fesihte her zaman haklı olduğu anlamına gelmez. Yargıtay bu hususta da fesih hakkının objektif kullanılması gerektiğini, feshin son çare olması gerektiğini açıkça ifade etmektedir.

Gerçekten de işin bittiği  ileri sürülerek fesih işleminin yapılması, ancak fesihten sonra aynı işi yapan kişilerin istihdam edilmesi, halihazırda feshin geçersiz olduğunu açıkça göstermektedir. Benzer bir olayda Yargıtay, bu hususun mahkeme tarafından araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.

“Yukarıda anlatıldığı üzere fesih nedeninin bulunup bulunmadığı, işverenin feshi tutarlı uygulayıp uygulamadığı, davalıya ait tüm işyerlerine dair fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta dönem bordroları getirtilip yeni işe alınan olup olmadığı varsa unvanları temin edilerek davacıya uygun pozisyona işçi alınıp alınmadığı dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında aralarında hukukçunun da bulunduğu işletme alanında, inşaat alanında uzman bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak suretiyle rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[6]

“İşyerinde fazla mesai yapılması ve fesihten sonra yeni işçi alınması karşısında feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığından söz edilemez. Bu durumda, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.”[7]

Bununla birlikte işverene ait projenin bitmiş olması, işverene salt bu sebeple sözleşmeyi fesih hakkı vermemektedir. Zira işveren, feshi son çare olarak uygulamalıdır. İşçinin başka bir projede görevlendirilme imkanı ya da eğitimli başka bir pozisyonda çalıştırılma imkanı olması halinde; “feshin son çare olması ilkesi” ihlal edilmiş olacaktır. Bu durum da yapılan feshin geçersiz olduğu anlamına gelmektedir.

“Mahkemece, konusunda uzman bilirkişilerden alınacak denetime elverişli rapor ile fesih tarihi itibariyle davacının yaptığı işin bitip bitmediği, davacıya teklif edilebilecek bir başka iş olup olmadığı, davalılara ait işyerlerine fesihten önceki ve sonraki 6 ay içinde davacının çalışabileceği nitelikte bir işe yeni işçi alınıp alınmadığı kesin olarak belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[8]

[1] 9. Hukuk Dairesi 2007/33471 Esas ve 2008/11128 Karar

[2] 9. Hukuk Dairesi 2016/28920 Esas ve 2017/17860 Karar

[3] 9. Hukuk Dairesi 2009/10191 Esas ve 2009/33822 Karar

[4] 22.Hukuk Dairesi 2014/8300 Esas ve 2014/7051 Karar

[5] https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/insaat-sektorunde-calisan-sayisi-1-7-milyonu-asti/2074519

[6] 9. Hukuk Dairesi 2016/25393 Esas ve 2017/16130 Karar

[7] 22.Hukuk Dairesi 2013/5120 Esas ve 2013/14309 Karar

[8] 22.Hukuk Dairesi 2017/16651 Esas ve 2017/5225 Karar

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMELERİNDE İPTAL, TENKİS VE MUVAZAA

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

A- Genel Olarak Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

1-Tanımı, Tarafları ve Konusu

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 611-619. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

TBK’nın 611. maddesinde ölünceye kadar bakma sözleşmesi, “bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmenin bakım alacaklısı ve bakım borçlusu olmak üzere iki tarafı bulunmaktadır. Bu sözleşme, bakım alacaklısı bakımından bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini devretme borcunu, bakım borçlusu bakımından bakım alacaklısını yaşadığı süre boyunca bakım ve gözetimini yapma borcunu içerdiğinden her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. TBK’nın 614. maddesine göre; bakım borçlusu, almış olduğu malların değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etmekle yükümlüdür. Bakım borçlusu, bakım alacaklısına özellikle uygun gıda ve konut sağlamak, hastalığında gerekli özenle bakmak ve onu tedavi ettirmek zorundadır.

            TBK’nın 613. maddesinde; “Bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir” şeklinde belirlenerek bakım alacaklısına devir konusu malvarlığı üzerindeki hakları bakımından güvence getirilmiştir.

Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan edimini sağ iken yerine getirmeyi üstlenebileceği gibi bakım alacaklısının mirasçı olarak atanmasını da üstlenebilir. TBK’nın 611/2. maddesinde; bakım borçlusu, bakım alacaklısı tarafından mirasçı atanmışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirlenmiştir. Bakım alacaklısının, bakım borçlusuna karşı üstlendiği edimi ölüme bağlı bir tasarruf ile yerine getirdiği durumlarda, miras hukuku nitelikli bir sözleşmenin, sağ iken yapacağı bir hukuki işlem ile yerine getirdiği durumlarda ise borçlar hukuku nitelikli bir sözleşmenin bulunduğu kabul edilmektedir[1].

2-Şekli

            TBK’nın 612. maddesinde; ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre gerek miras hukuku nitelikli gerekse borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 545. maddesindeki; “Miras sözleşmesinin geçerli olması için resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin tarafları, arzularını resmî memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar” şeklindeki hüküm ile miras sözleşmesinin düzenlenmesi resmi şekil şartına bağlanmıştır. Resmi şekil şartını gerçekleştirmeye yetkili kişiler TMK’nın 532. maddesinde; “Resmî vasiyetname iki tanığın katılmasıyla resmî memur tarafından düzenlenir. Resmî memur sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir” şeklinde ifade edilmiştir.

            Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kural olarak resmi şekilde yapılması gerekmekle birlikte TBK’nın 612/2. maddesinde bu kurala istisna getirilerek; “Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir”. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu ile yapılacaksa yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak adi yazılı şekilde yapılabilir.

B-  Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinde İptal ve Tenkis

            TBK’nın 615. maddesinde nafaka yükümlülerinin ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptalini talep etme hakları, mirasçıların tenkis talep etme ve alacaklıların iptal davası açma hakları düzenlenmiştir.

1-Nafaka Yükümlüleri Tarafından Açılan İptal Davası

TBK’nın 615. maddesinde; “Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesi yüzünden kanuna göre nafaka yükümlüsü olduğu kişilere karşı yükümlülüğünü yerine getirme imkânını kaybediyorsa, bundan yoksun kalanlar sözleşmenin iptalini isteyebilirler. Hâkim, sözleşmenin iptali yerine, bakım borçlusunun ifa edeceği edimlerden mahsup edilmek üzere, bakım alacaklısının nafaka yükümlüsü olduğu kişilere nafaka ödemesine karar verebilir” şeklinde belirlenmiştir. Bakım alacaklısının nafakayla yükümlü olduğu kimselerin, sözleşmenin iptalini talep edebilmeleri için sözleşmenin nafaka yükümlülüğünü yerine getirmeye engel teşkil etmesi gerekir. Ancak hâkim duruma göre ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptali yerine bakım borçlusunun devretmeyi üstlendiği malvarlığı değerlerinden mahsup edilmek üzere nafaka ödenmesine karar verebilir.

2-Bakım Alacaklısının Mirasçıları Tarafından Açılan Tenkis Davası

TBK’nın ölünceye kadar bakma sözleşmesi hükümlerini düzenleyen 615/3. maddesinde; “Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır” şeklinde belirlenmiştir.

            Kanun koyucu, kanuni mirasçıların bazılarına, miras bırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan, dokunulamayan bir miras hakkı tanımıştır. İşte, tanınan bu hakka saklı pay, bu hakkın tanındığı kimselere de saklı paylı mirasçı denilmektedir. Saklı paylı mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması yasaklanmıştır. Miras bırakan ancak saklı pay dışında kalan kısımda istediği şekilde tasarruf etme imkânına sahip olur. TMK’nın 560. maddesine göre; “Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler. Tenkis davası geçerli sözleşmeler hakkında saklı paylı mirasçılar tarafından açılır” şeklinde belirlenmiştir.

Tenkis davasının, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinden itibaren on yıl içerisinde açılması gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2013/1-77 K. 2013/1007 T. 3.7.2013 kararında “… somut olayda murisin davacılardan mal kaçırmasını gerektiren bir olgunun ve sebebin varlığı da kanıtlanmış değildir. Öte yandan ölünceye kadar bakım sözleşmeleri ivazlı akitlerden olup bu tür temliklerde tenkis hükümlerinin de uygulanamayacağı kuşkusuzdur. Temlikteki asıl amacın mirasçıdan mal kaçırmak değil; ölünceye kadar bakıp gözetme olduğu, muvazaa ile illetli bulunmadığı kabul etmek gerekir. Bu bakımdan davanın reddine karar verilmesi gerekir” denilmiştir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi hükümleri gereği miras bırakanın malvarlığı değerlerini bakım borçlusuna devretmiş olduğu bir durumda; olayın niteliğine göre değerlendirme yapılınca akdin tarafların iradelerini yansıttığı ve karşılıklı edimleri içerdiği kanaatine varılıyorsa devir işleminin tenkisi istenemeyecektir.

Tenkis davasının açılabilmesi, şekle tabi olmayan bir gizli işlemin mevcut olması durumunda söz konusu olacaktır[2].

3-Bakım Alacaklısının Alacaklıları Tarafından Açılan İptal Davası

TBK’nın 615/3. maddesinde; “Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır” şeklinde belirlenmiştir.

Bakım alacaklısının, yaptığı ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile malvarlığının bir kısmını veya tamamını bakım borçlusuna devrederek, alacaklılarının haklarını ihlâl etmesi halinde alacaklılara iptal davası açma hakkı tanımıştır.

TBK m. 615/3’ de belirtilen dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 277. ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali davasıdır. Açılan dava sonunda alınan hüküm, maddî hukuk açısından sonuç doğuran bir hüküm olmayıp icra hukukuna ilişkindir.

C-     Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmelerinde Muvazaa

Bir akitte muvazaa, tarafların yaptıkları akdin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki akitten başka bir akdin hükümlerini doğurması hususunda anlaşmaları olarak tanımlanmaktadır[3]. Tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uygun olmayan ve hukuki sonuç doğurmasını istemedikleri bir görünüş meydana getirme konusunda anlaşmaları ile muvazaa ortaya çıkmaktadır. 

 Türk hukuk doktrin ve uygulamasında mutlak ve nispi muvazaa olmak üzere iki çeşit muvazaa kabul edilmektedir. Tarafların aslında hüküm ve sonuç doğurmasını istemeden kendi aralarında üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yaptıkları hukuki işlemler mutlak muvazaalı işlemlerdir. Örneğin; bakım alacaklısının gerçek alacaklılarından mal kaçırmayı amaçlayarak bir kimseye mal devri yapmış gibi göstermesi durumunda, tarafların hüküm ve sonuç doğurmasını istemedikleri bir sözleşme yapılmış olduğundan mutlak muvazaa bulunmaktadır. Mutlak muvazaa ile yapılan kazandırmalar geçersiz olur.

Tarafların görünürde yaptıkları hukuki işlem ile üçüncü kişileri aldatarak aslında gizli başka bir sözleşmenin sonuç doğurmasını kararlaştırmaları durumunda ise nispi muvazaa söz konusu olmaktadır. Mirasçılardan mal kaçırma amacıyla hareket eden bakım alacaklısının, yapacağı ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle sanki ivazlı bir kazandırma yapıyor gibi bağışlama yapması durumunda nispi muvazaa söz konusu olur. Bu durumda bakım alacaklısının mirasçılarının muvazaa nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek sözleşmeye bağlı yapılmış kazandırmaların iptali için dava açmaları mümkündür.

Muvazaadan bahsedilebilmesi için yapılan temlikte bakım alacaklısının gerçek amaç ve iradesinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması gerekir. Gerçek irade ve amacın ortaya çıkarılması için muvazaaya ilişkin delillerin eksiksiz toplanılması yanında bunların birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesinin önemi büyüktür. Bu hususta Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin E. 2000/14753, K. 2001/140 sayılı ve 16.1.2001 tarihli, E. 2003/1780, K. 2003/2461 sayılı ve 6.3.2003 tarihli kararlarında; “… ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi için; sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan malvarlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olgunun göz önünde tutulması gerekir”. Dolayısı ile muvazaanın tespitinde her olaya göre ayrı bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

            Nispi muvazaa ile bir akit başka bir akdi gizlemek için yapılmışsa gizli akit muteberlik şartlarını haiz ise muvazaadan etkilenmez ve geçerli bir akit olarak hükümlerini doğurur[4]. Ancak gizli akdin geçerliliğinin belirli bir şekil şartına bağlı olması durumunda şekle aykırılığın sonucu gizli akit geçersiz olur. Nispi muvazaa ile taşınmaz devri yapıldığında görünürdeki işlem tarafların iradelerine uygun olmadığından gizli olan bağış işlemi ise şekil şartına uygun yapılmadığından geçersiz olur. Bu durumda saklı pay sahibi olsun ya da olmasın tüm mirasçıların dava açma hakkı bulunmaktadır. Yargıtay 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında muvazaanın tespiti halinde; “…Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicillinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olsun miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılarının, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan Medeni Kanununun 507. ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1/4/1974 günlü ikinci toplantısında oyçokluğuyla karar verildi” şeklinde belirlenmiştir.

            Yargıtay tarafından 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda gizli işlemin şekil bakımından geçersiz olması yapılan işlemi butlanla malul yani baştan itibaren geçersiz kabul edilmektedir.  Ancak nispi muvazaa ile taşınır ve tapusuz taşınmaz devri yapılması durumunda gizli işlem için şekil şartı aranmamakta olduğundan yapılan gizli işlem geçerli olur.

Muvazaanın tespiti kriterlerine ilişkin güncel kararlar

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi  2019/3386 E.  ,  2020/6554 K. sayılı, 09/12/2020 tarihli kararı

MAHKEMESİ: … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil- tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf başvurusu, … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir. Davacılar, ortak miras bırakan babaları …’ın 2593 ve 6984 parsel sayılı taşınmazlarını ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle davalıya devrettiğini, işlemin mirastan mal kaçırma amacıyla yapıldığını, saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek miras payları oranında tapu iptali ve tescile, mümkün olmazsa tenkise karar verilmesini istemişlerdir. Davalı, bakım borcunu yerine getirdiğini, muvazaanın bulunmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, miras bırakanın taşınmazlarını bakılmak amacıyla davalıya devrettiği, mal kaçırma iradesinin olmadığı, temlik ivazlı olduğundan tenkise de tabi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf başvurusu, … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddedilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan …’ın 2593 (2750m2 – zeytinli tarla) ve 6984 (292m2 – avlulu kerpiç ev) parsel sayılı taşınmazlarını 22.10.2014 tarihinde ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle oğlu olan davalı …’e temlik ettiği, 1939 doğumlu miras bırakanın 06.08.2015 tarihinde öldüğü, geriye mirasçıları olarak davanın tarafları ile dava dışı eşi …’nın kaldığı anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) m. 611. maddesine göre ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir akittir. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) m. 511). Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girer. (TBK m. 614 (BK) m. 514)).
Diğer yandan; bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz.Kural olarak, bu tür sözleşmeye dayalı bir temlikin de muvazaa ile illetli olduğunun ileri sürülmesi her zaman mümkündür. En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, asıl olan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. (TBK m. 19 (BK m. 18)). Şayet bakım alacaklısının temliki işlemde bakıp gözetilme koşulunun değil de, bir başka amacı gerçekleştirme iradesini taşıdığı belirlenirse (örneğin mirasçılarından mal kaçırma düşüncesinde ise), bu takdirde akdin ivazlı (bedel karşılığı) olduğundan söz edilemez; akitte bağış amacının üstün tutulduğu sonucuna varılır. Bu halde de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı olayda, uygulama yeri bulur.
Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan mal varlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların göz önünde tutulması gerekir. Somut olayda, miras bırakanın çekişme konusu taşınmazlar dışında başkaca taşınmazlarının bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.Hal böyle olunca, miras bırakanın başkaca taşınmazlarının olup olmadığının araştırılması, var ise değerlerinin keşfen saptanıp çekişmeye konu edilen taşınmazların tüm malvarlığı içindeki oranı belirlenerek temlikin makul sınırlar içinde kalıp kalmadığının, muvazaanın bulunup bulunmadığının yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.Davacıların yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi uyarınca … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 HMK’nın 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Kemalpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2018/3721 E.  ,  2020/4352 K. sayılı 23/09/2020 tarihli kararı

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

– KARAR –

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, miras bırakanı … ‘un adına kayıtlı 23 parça taşınmazını 12/02/2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalı gelinine temlik ettiğini, işlem tarihinde murisin hukuki ehliyetinin bulunmadığını, ayrıca yapılan işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile payı oranında adına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, uzun yıllar boyunca miras bırakanın her türlü bakım ve gözetimi ile kendisinin ilgilendiğini, murisin duyduğu minnet karşılığında dava konusu taşınmazları ölünceye kadar bakım akdi ile kendisine devrettiğini, ayrıca miras bırakanın akli melekelerinin her zaman yerinde olduğunu, başkaca taşınmazları da bulunduğundan saklı payın ihlal edilmediğini, tenkis talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar,Dairece; “ O halde; yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde, tarafların delilleri eksiksiz toplanmak suretiyle tahkikat yapıldıktan sonra, çekişmeli taşınmazların davalıya temlik edildiği 12.02.2004 tarihinde miras bırakanın hukuki ehliyeti haiz olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, ehliyetsiz olması halinde bu yönde hüküm kurulması, yok eğer, ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı isteğin değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.” gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 1332 doğlumlu miras bırakan …’un 17.10.2007 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak, davacı oğlu …ve dava dışı çocukları …ile …’nin kaldıkları, davalının murisin oğlu …’nin eşi olduğu, miras bırakanın adına kayıtlı 23 parça taşınmazını 12.02.2004 tarihinde ölünceye kadar bakım akdi ile davalı gelinine temlik ettiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki ; hükmüne uyulan bozma ilamı kapsamında alınan; 4.Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 6.7.2015 tarihli, murisin işlem tarihinde fiil ehliyetine haiz olduğuna ilişkin raporu gözetilmek suretiyle ehliyetsizlik iddiasına dayalı olarak açılan davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Davacının bu yöne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
Bilindiği üzere; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) m. 611. maddesine göre ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir akittir. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) m. 511). Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girer. (TBK m. 614 (BK) m. 514)).
Diger yandan; bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz.
Kural olarak, bu tür sözleşmeye dayalı bir temlikin de muvazaa ile illetli olduğunun ileri sürülmesi her zaman mümkündür. En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, asıl olan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. (TBK m. 19 (BK m. 18)). Şayet bakım alacaklısının temliki işlemde bakıp gözetilme koşulunun değil de, bir başka amacı gerçekleştirme iradesini taşıdığı belirlenirse (örneğin mirasçılarından mal kaçırma düşüncesinde ise), bu takdirde akdin ivazlı (bedel karşılığı) olduğundan söz edilemez; akitte bağış amacının üstün tutulduğu sonucuna varılır. Bu halde de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı olayda, uygulama yeri bulur.
Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan mal varlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların göz önünde tutulması gerekir.
Somut olayda; tüm dosya içeriği itibari ile, miras bırakanın bakım ve gözetim amacını taşınmazlarının bir kısmını bakım borçlusuna devretmek suretiyle de gerçekleştirebilecekken, ölünceye kadar bakım akdi işlemi ile mal varlığının büyük bir kısmını oluşturan dava konusu 23 parça taşınmazlarını davalı gelinine temlikinde, bakıp gözetilme koşulunun değil de diğer mirasçılardan mal kaçırma düşüncesinin ön planda tutulduğu ve bu iradeyle işlemlerin gerçekleştirildiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Hâl böyle olunca; davanın kabulüne karar verilmesi hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s. 726.

[2] Müge Oğuz, Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinden Kaynaklanan Muris Muvazaası, Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 3, S. 2, 2020, s. 344, ET. 08.06.2021.

[3] M. Kemal Oğuzman- M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 8. Baskı, İstanbul, 2010, s.108.

[4] Oğuzman-Öz, s. 111.

NAMA İFAYA İZİN

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

İşbu çalışmamızda nama ifaya izin kurumunun hangi durumlarda uygulanabildiğini, uygulanma şartlarını, uygulanma usulünü inceleyeceğiz.

a-Nama İfaya İzin Kavramı ve Hukuki Dayanağı

Nama ifa, kanuni dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 113/1.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu 97/1.madde) yer alan “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” hükmünden almaktadır. Görüldüğü üzere kanun hükmünde nama ifa şeklinde bir ifade yer almamaktadır. Söz konusu ifade, öğretide ve süregelen içtihatlarda şekillenmiş ve bu ismi almıştır.

Görüldüğü üzere nama ifaya izin kavramı, yapma borçlarında söz konusudur. Nitekim Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir.

“Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince, bir şey yapma borcunu yerine getirmezse alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir.” [1]

“Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir.”[2]

Kanun ifadesi ve yüksek mahkeme kararlarından da anlaşıldığı üzere nama ifaya izin kurumuna yapma borçlarında söz konusudur. Ülkemizde özellikle karma nitelikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ve konut projelerinin artmaları neticesinde başvurulmaya başlanmıştır. Yapılan konut projelerinin yarım bırakılması, müteahhidin iflas etmesi, yapılan ayıplı imalatlar vb. gibi durumlar söz konusu kanun hükmünün başlıca uygulanma alanlarıdır. Buna göre yarım bırakılan yahut ayıplı olarak yapılan işler, mahkemeden alınacak bir izinle üçüncü bir kişiye yaptırılmaktadır.

b-Nama İfaya İznin Konusu

Kanun metninden de anlaşıldığı üzere nama ifaya iznin konusu yapma borcuna konu edimdir. Kanunun ifade ettiği üzere edimin ifa edilmemesi üzerine bu usule başvurulabilecektir. ‘Edimin ifa edilmemesi’ kapsamına edimin ayıplı ifası ve eksik ifası dahil olmaktadır.

c-Nama İfaya İznin Şartları

1-Yapma Borcu Bulunmalıdır.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; nama ifaya izin yapma borçlarında söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun 83.maddesinde kural olarak yapma borçlarında alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunun şahsen ifa etmek zorunda değildir. Bu durum, genel kural olmakla birlikte; yasanın Özel Hükümler başlığı altında düzenlediği vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi vd gibi sözleşmelerde borçlu, edimini bizatihi ifa etmelidir. Bu anlamda alacaklının menfaati ifadesi, borcun bizatihi borçlu ya da üçüncü kişi tarafından ifa edilmesinin bir farklılık yaratıp yaratmaması ile ilgilidir. Bu anlamda kişinin kendi heykelinin yapılması için bir heykeltraşla anlaşmasında edimin borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati bulunmaktayken; basit bir bahçe çiti onarımı, pencere camı takılması gibi konularda borçlu tarafından yapılacak bizatihi ifada alacaklının menfaati olmadığı söylenebilecektir. Bu anlamda borcun ifasının borçlu tarafından yapılmasının zorunlu olduğu borçlarda (Yukarıda yer alan heykel örneğinde olduğu gibi) nama ifa/nama ifaya izin usulünün uygulanamayacağını düşünmekteyiz.

2-Sözleşme Yürürlükte Olmalıdır.

Nama ifaya izin yoluna gidilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin hali hazırda yürürlükte olması gerekmektedir. Tarafların sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme yolunu tercih etmesi halinde nama ifaya izin mümkün olmayacaktır. Zira bu hallerde fesih ya da dönmeden kaynaklı olarak menfi-müspet zarar vb. gibi talepler söz konusu olacaktır. Genel açıklamaların ardından inşaat hukuk anlamında özellik arz eden ve Yargıtay tarafından da kabul edilen bazı durumlara değinmek istemekteyiz;

-Yargıtay inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı durumlarda Borçlar Kanunu’nun 113.maddesinin uygulanmasını kabul etmekte; inşaatın büyük kısmının tamamlanmadığı durumlarda ise bu hükmün uygulanmasını kabul etmemektedir.

-İş sahibi, teslim aldığı inşaatta bulunan ayıp ya da eksik imalatları kendisi tamamlamak istemişse; artık sözleşmenin ileriye yönelik feshini isteyemeyecektir.

-Nama ifaya izinde giderlerin yükleniciye ait olmak şartıyla eksikliklerin giderilmesi istenebilir. Giderlerin tahsili yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin satışı için yetki verilmesi şeklinde de olabilir.

-Nama ifaya izin neticesinde eksiklikler tamamlanmışsa, sözleşme ifa yoluyla sona ermiş olacağından; iş sahibi eksik ya da ayıplı işlerin yapımı için geçen süre için gecikme tazminatı ya da sözleşmede öngörüldüyse cezai şart isteminde bulunabilir.

3-Yapma Borcunun Borçlusu Temerrüde Düşmüş Olmalıdır.

Mahkemeden nama ifaya izin istenebilmesi için yapma borcunun borçlusu, taraflarca kararlaştırılan tarihte borcunu ifa etmemiş olmalıdır.

d-Nama İfaya İzin Nasıl Alınır?

Yapma borcunun alacaklısı, mahkemeye başvurarak nama ifaya izin verilmesini talep eder. Mahkeme, yapacağı keşif işlemi ve bilirkişi incelemesi neticesinde vereceği hükümde tek tek eksik iş kalemlerini, ayıplı işleri, bu işlerin tamamlanması için gerekli masrafları, yapılacak imalatların hangi yöntemle yapılacağını, tahmini bedellerini, yüklenicinin kurumlara olan borçlarını ve iskan alınması içi gerekli masrafları tespit etmek suretiyle izin verebilecektir. Yine nama ifaya izin isteyen davacının talebine göre yapılacak işlerin masrafının yükleniciye düşecek dairelerin satışı için yetki verilmesi yahut sonradan rücu edilmesi gibi seçenekler de mahkeme tarafından hükümde değerlendirilecektir.

Mahkeme tarafından genel nitelikli yahut çerçeve niteliğinde izin verilebilmesi mümkün değildir. Aksi hal yüksek mahkeme tarafından bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Yargıtay verdiği kararda hem nama ifaya izin şartlarını hem de verilecek iznin şeklini şu şekilde ifade etmiştir;

“Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışı izin verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”[3]

[1] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/3532 Esas ve 2010/3905 Karar

[2] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/4438 Esas ve 2019/802 Karar

[3] Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2018/1522 Esas ve2019/545 Karar

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Günümüzde artan konut ihtiyacı, arsa sahiplerinin inşaat ve devamı işlerle uğraşmak istememeleri gibi sebeplerle kişiler, kendilerine ait arsaları belirli şartlar dahilinde yüklenicilere devretmekte ve karşılığında konut, işyeri vb amaçlarla kullanmak üzere bağımsız bölümlerle sahip olmaktadırlar. Bu anlamda mevzuatta yer almayan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’ kişilerin bu anlamdaki ihtiyaçlarını karşılaması açısından büyük önem arz etmektedir. İşbu çalışmamızın konusunu arsa payı karşılığı sözleşmesinin niteliği, taraflarının borçları ve şekli oluşturacaktır. Sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkları ve bunların çözümlerini ise bir başka çalışmada incelemek gerekmektedir.

A-GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir tarafta arsanın sahibinin olduğu diğer tarafta ise o arsa üzerinde belirli sayıda bağımsız bölümü inşa etmeyi taahhüt eden yüklenicinin olduğu sözleşmedir. Bu sözleşme çeşidi; eser sözleşmesi, satım sözleşmesi gibi mevzuatımızda yer alan tip sözleşmelerden olmayıp karma ve sui generis niteliğe sahiptir.

Taraflara yüklediği borçlar bakımından karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) niteliktedir. Gerçekten de sözleşme niteliği gereği arsa sahibi, sahibi olduğu arsanın belli bir bölümünü yükleniciye devretmesi; yüklenicinin ise sözleşmeye uygun olarak yaptığı birtakım bağımsız bölümleri arsa sahibine devretmesi gerekmektedir. Çalışmamızın daha sonraki bölümlerinde de bahsedeceğimiz üzere; yüklenicinin devir borcundan kurtulabilmesi için bağımsız bölümlerin mimari projeye uygun olarak tamamlanıp teslimi gerekmektedir. Bu anlamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bünyesinde eser sözleşmesini ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerini barındırdığını söylemek doğru olacaktır.

B-TANIM

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin maliki olduğu arsanın bir bölümünü devretmeyi taahhüt ettiği; yüklenicinin ise arsa üzerine bir bina inşa ederek belli sayıdaki bağımsız bölümü arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşme şeklinde tanımlanabilir.

Yargıtay sözleşmeyi “yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmeler” şeklinde tanımlamaktadır. (HGK 2014/724 Esas ve 2016/168 Karar)

C-UNSURLAR

a-Tarafların İradelerinin Uyuşması

Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de tarafların arsa payının devri ve bağımsız bölümlerin yapılması noktasında tarafların iradelerinin uyuşması gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin özelliği gereği tarafların salt irade uyuşması sözleşmenin kurulması için yeterli olmamakta; bu iradenin belli şekil şartı ile hüküm altına alınması gerekmektedir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi çalışmamızın şekille ilgili konu başlığı altında ayrıca incelenecektir.

b-Arsa Sahibinin Arsayı Ya da Arsanın Bir Bölümünü Devir Borcu

Yüklenicinin sözleşme uyarınca bağımsız bölüm/kat yapma borcunun karşılığı olarak arsa sahibi kendisine verilecek olan bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi nezdinde tutmakta; arsa sahibinin hak ettiği bağımsız bölümlere ilişkin arsa payını ise devretme borcu altına girmektedir. Bilindiği üzere; eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından birisi, tarafların üzerinde anlaştığı bedeldir. Her ne kadar bedel genel olarak bir miktar para olarak kararlaştırılsa da; para dışında bir şeyin de taraflarca sözleşmede bedel olarak kararlaştırılması mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de bedel, arsa sahibinin sözleşme uyarınca devretmeyi taahhüt ettiği arsa payıdır.

Arsa payının devri genel olarak ya en başından yapılmakta; yani arsa sahibi kendine düşecek olan bağımsız bölümler haricindeki arsa paylarının tamamını yükleniciye devretmekte ya da inşaatın ilerleme durumuna göre fasılalı devir söz konusu olmaktadır.

c-Yüklenicinin Bağımsız Bölüm/Kat Yapma Borcu

Çalışmamızın daha önceki bölümlerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesini bünyesinde barındırdığını belirtmiştik. İşte eser sözleşmesinde yüklenicinin eser meydana getirme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kat/bağımsız bölüm yapma olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeden doğan borç, sözleşme kapsamında hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin tamamının yapılmasını ve yapıldıktan sonra devri gereken bağımsız bölümlerin devrini kapsamaktadır.

D-TARAFLARIN BORÇLARI

a-Arsa Sahibinin Borçları

I)Arsayı Teslim Borcu

Çalışmamızın önceki kısımlarında da belirttiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin eser sözleşmesinde olduğu gibi ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Arsa sahibinin borcu, yükleniciye arsayı teslim etmektir. Arsa sahibi, arsayı yükleniciye üzerinde inşaat yapmaya elverişli bir biçimde devretmek zorundadır. Bu anlamda arsanın imar plan ve projesine uygun bir biçimde teslimi gerekmektedir. Yine kural olarak yapı ruhsatı arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Ancak arsanın tamamı ya da bağımsız bölümlere isabet eden kısmının devri halinde; yapı ruhsatı yüklenici tarafından ve/veya arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Bu anlamda kısaca özetlemek gerekirse; arsa sahibi, arsayı üzerinde inşaat yapılabilecek bir konumda gerekli ruhsat alınmış olarak tüm sorunlardan ari bir biçimde yükleniciye teslim etmekle mükelleftir.

II)Arsa Payını Devir Borcu

Arsa sahibinin arsa payını devir borcu, yüklenicinin işi tamamlayıp arsa sahibine hukuka uygun teslimi ile birlikte muacceliyet kazanmaktadır. Ancak bu durumun aksi kararlaştırılabilir.

b-Yüklenicinin Borçları

I)Bağımsız Bölümün İnşa ve Teslim Borcu

Yüklenicinin en temel borcu, inşaatı sözleşmeye uygun yaparak sözleşmede öngörülen sürede teslim etmektir. Yüklenici, arsa sahibi lehine iş yapmak ve zarara neden olabilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Malzemenin arsa sahibi tarafından verilmesi durumunda yüklenicinin malzemeyi özenle kullanma ve hesap verme borcu da doğmaktadır. Verilen malzeme, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibine zaman kaybetmeksizin bildirimde bulunmalıdır. Yine arsa sahibince verilen talimat, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibini uyarmalıdır. Arsa sahibi talimatında ısrar ederse yüklenicinin bu konuyla ilgili sorumluluğu bulunmayacaktır.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak yüklenici, eseri sözleşmede öngörülen sürede bitirmekle sorumludur. İşe zamanında başlanmaması ya da işin zamanında bitmemesi hallerinde arsa sahibinin kusuru olmaması halinde sözleşmenin feshi söz konusu olabilecektir.

II)İşi Bizzat Yapma Borcu

Borçlar Kanunu’nun 471/3.maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici eseri bizzat yapmak yahut denetimi altında yaptırmakla mükelleftir. Ancak meydana getirilecek eserin yapılmasında yüklenicinin şahsi niteliklerinin önemi yoksa; yüklenici eseri başkasına da yaptırabilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici, işi bir alt yükleniciye yaptırabilecektir. Zira işin niteli gereği taraflarca kararlaştırılmış bir inşaatın yapımından ibaret olup; sözleşmeye ve mevzuattaki hükümlere uygun yapıldığı müddetçe yüklenicinin şahsi nitelikleri bir önem arz etmemektedir. İşin yapımının bir alt yükleniciye devredildiği hallerde; alt yüklenici yaptığı kısımla sınırlı olmak üzere yükleniciye karşı sorumludur. Yüklenici, her halde inşaatın tamamından sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır.

III)Bağımsız Bölümün Teslimi Borcu

İnşaatın tamamlanması ile yüklenicinin sözleşme kapsamındaki borçları sona ermemektedir. Zira sözleşmedeki esas borç yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimidir. Teslimden kasıt, yapılan bağımsız bölümün arsa sahibinin fiili egemenliğine bırakılmasıdır. Bu anlamda teslim hakkında yalnızca bildirim yapılması yüklenicinin bu borcunu sona erdirmemektedir. Teslimin ne zaman yapılacağı, genellikle sözleşmede kararlaştırılmaktadır. Kararlaştırılmadığı hallerde ise tarafların ortak iradesine bakılmalıdır.

IV)Ayıptan Dolayı Sorumluluk

Ayıp, sözleşme konusu şeyde nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik tüm eksiklikler olarak tanımlanabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi özelinde ayıp tanımı yapmak gerekirse; bağımsız bölümlerin sözleşmede taraflarca kararlaştırılan nitelikleri taşımamasıdır. Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerinde; iş sahibinin eser kendisine teslim edildikten sonra fırsat bulur bulmaz eseri muayene etmesi gerektiği ve herhangi bir ayıp varsa makul bir süre içerisinde ayıbın bildirilmesi gerektiği belirilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere; yüklenicinin ayıptan sorumlu olması için eserin bitirilmesi ve usulüne uygun olarak teslim edilmesi gerekmektedir.

Teslimi gerçekleşen bağımsız bölümlerdeki ayıplar, gizli ya da açık olabilir. Açık ayıp, muayene sonrasında anlaşılabilen; gizli ayıp ise mutat bir muayene ile anlaşılamayan, kullanım sonucunda zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Açık ayıpların muayene sonrasında ortaya çıktığı gözetilirse; arsa sahibinin bu ayıpları tespit ettikten sonra derhal yükleniciye haber vermesi gerekmektedir. İyi niyet kurallarını aşacak ölçüde beklenmesi, bağımsız bölümün/bölümlerin o haliyle zımnen kabul edildiği anlamına gelmektedir. Gizli ayıbın tespiti halinde de bu durumun zaman kaybetmeksizin yükleniciye bildirimi gerekmektedir. Her ne kadar ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değilse de; ihbarın yazılı yapılması ispat anlamında kolaylık sağlayacaktır.

E-SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

a-Sözleşmenin Şekli

Hukukumuzda kural olarak sözleşme düzenlenmesi noktasında şekil serbestisi kabul edilmiştir. Ancak istisnaen bazı sözleşmeler, yazılı ya da resmi şekilde yapılmak zorundadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği bünyesinde hem eser sözleşmesini hem de taşınmaz satış vaadini barındırdığına çalışmamızın daha önceki bölümlerinde değinmiştik. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, belirli bir şekil şartına bağlı kalmak kaydıyla yapılabilmektedir. Bu hususun dayanağı ise Noterlik Kanunu’nun 60.maddesinde yer almaktadır. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, noter tarafından düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum böyledir.

b-Şekle Aykırılığın Sonuçları

Yukarıda kısaca bahsettiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır. Şekle aykırılık halinde sözleşmenin geçersizliği söz konusudur. Yargıtay’ın istikrarlı görüşü bu yöndedir.

“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 ( TBK 237 ), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşulu olup, bu şekilde yapılmayan sözleşmeler geçersizdir.” (23. HD 2016/4932 Esas ve 2019/5121)

Geçersiz bir sözleşme uyarınca yerine getirilen edimler sonucunda tarafların birbirlerinden talepleri ise TBK’nda yer ‘sebepsiz zenginleşme’ hükümleri uyarınca karşılanacaktır.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere şekil şartına uyulmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir. Ancak oluşturulan içtihatlarla bu duruma da istisna getirilmiştir. Gerçekten de tarafların şekle uyulmaksızın yaptığı bir sözleşme uyarınca edimlerinin tamamını ya da büyük bölümünü ifa etmeleri halinde sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi MK anlamında iyi niyet kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Yargıtay, 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da bu hususa dikkat çekmiştir;

“İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” (Yargıtay İBGK 1987/2 Esas ve 1988/2 Kara

BAYİLİK SÖZLEŞMESİ VE BU SÖZLEŞMEDE KARARLAŞTIRILAN CEZAİ ŞART

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

A-BAYİLİK SÖZLEŞMESİ NEDİR?

Bayilik sözleşmesi, çerçeve niteliğinde bir sözleşmeye dayalı olarak sözleşme süresince belli dönemlerle bayinin alıcıdan belli miktarda malı almayı taahhüt ettiği sözleşmedir. Bu sözleşmeyle sağlayıcı, mallarını bayiye düzenli olarak vermeyi, bayi ise belli miktarda malı satın almayı üstlenmekte; satın aldığı malları ise kendi nam ve hesabına satmaktadır. Bu anlamda bayi, sağlayıcının temsilcisi ya da acentesi değildir. Bayi, sağlayıcıdan yalnızca mal almakta; ticari faaliyetlerini kendi adına yürütmekte, kar ve zararına kendisi katlanmaktadır.

B- BAYİLİK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

I-Çerçeve Sözleşme Olması

Bu sözleşme ile taraflar arasında genel çerçeve niteliğinde bir anlaşma doğmaktadır. Tarafların adresleri, sözleşmenin süresi, fesih halleri, cezai şart, hak ve yükümlülükler, tarafların sorumlulukları, asgari alım tutarları vd. gibi hususlar işbu sözleşme ile düzenlenmektedir. Böylelikle taraflar her alım-satım sözleşmesinde aynı hususları tekrar sözleşme hükmü olarak düzenlemek zorunda kalmamaktadır.

II-Sürekli Borç Doğuran Sözleşme Olması

Bir sözleşmenin bayilik sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için sürekli borç doğuran nitelikte olması gerekmektedir. Aksi halde tek seferlik bir satış sözleşmesinden bahsedilecektir. Yine sözleşmenin sürekli olarak nitelendirilmesi “süresiz” ya da “her zaman geçerli” anlamına gelmemektedir. Esas olan belli bir süre içerisinde birden fazla kere borç doğuracak işlemin yapılmasıdır. İşbu nitelendirmenin önemi sözleşmenin feshinde uygulanacak hükümlerin farklılık arz etmesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de niteliği gereği bayilik sözleşmesi belli bir süre için imzalanmakta; ancak sözleşme süresince taraflar arasında periyodik edimler ifa edilmektedir.

III-Bayinin Kendi Ad ve Hesabına Hareket Etmesi

Bayilik sözleşmesinde; bayi, girişimciden aldığı malları kendi nam ve hesabına satmaktadır. Bu durum, bayilik sözleşmesini acentalık ve komisyonculuktan ayıran en önemli unsurdur. Gerçekten de acenta yahut komisyoncu başkası adına sözleşme imzalanmasına aracılık etmekte; kazancını bu yolla sağlamaktadır. Bayinin kendi nam ve hesabına hareket etmesinin bir diğer önemli sonucu ise mülkiyetine geçen malların hasarlarına katlanmak zorunda kalmasıdır. Her ne kadar toplumumuzda bayi, üreticinin temsilcisi olarak anlaşılsa da ortada kurulan bir temsil ilişkisi bulunmamaktadır. Yine bayi, faaliyetlerinden dolayı yaptığı masrafları talep edemeyecektir. Masraflarını kendi ticari faaliyetinden karşılamak zorundadır.

IV-Dağıtım Ağına Dahil Olma

Bayinin kendi adına ve hesabına hareket ettiği ve bağımsız tacir niteliğinde olduğunu belirtmiştik. Bayi, bağımsız tacir niteliğini kaybetmeksizin üreticinin dağıtım ağına dâhil olmaktadır. Böylelikle üretici ve bayi arasında sıkı ve sürekli nitelikte bir ilişki kurulmuş olur. Dağıtım ağına dahil olması ile birlikte bayinin üretici ile ekonomik olarak bütünleşmesi de sağlanmış olmaktadır. Dağıtıcı bu ağ sayesinde, dağıtım, tanıtım ve satış maliyetlerine katılmadığı gibi rizikoyu da bayi üstlenir.

Görüldüğü üzere bayilik sözleşmesi, hukukumuzda yer alan satış, acenta, komisyonculuk, franchising, vekalet, adi ortaklık gibi sözleşmelerden tamamen farklı olup; kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir. Her sözleşme gibi bayilik sözleşmesine de Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri ve uygun düştüğü ölçülerde diğer özel hükümler uygulanacaktır.

C-CEZAİ ŞART NEDİR?

I-TANIM

Cezai şart 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 179.maddesinde düzenlenmiştir. Madde şu şekildedir;

“MADDE 179- Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

Kanun maddesine de bakılarak cezai şart, tarafların sözleşmenin hiç ifa edilmemesi ya da eksik veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenecek bir miktar para (nakdi) yahut ayni bir edimin ifasını ceza olarak belirledikleri koşul olarak tanımlanabilir.

II-CEZAİ ŞARTIN ÇEŞİTLERİ

Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere; cezai şartın iki hali bulunmaktadır. Bunlardan birincisinde alacaklı, borcun ifa edilmemesi yahut gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle borcun ifasını istemeyerek yalnızca cezai şartın ifasını istemektedir. Hukukumuzda bu tarz cezai şarta “ifa yerine cezai şart” “adı verilmektedir.

İkinci şekliyle cezai şartta ise alacaklı hem borcun ifasını hem de borçla beraber kararlaştırılan cezai şartı talep edebilmektedir. Ancak bunun için cezai şarttan feragat etmediği gibi ifayı da çekincesiz kabul etmemiş olmalıdır. Bu cezai şarta ise hukukumuzda “ifaya ekli cezai şart” adı verilmektedir.

III-CEZAİ ŞARTIN GEÇERSİZLİĞİ-İNDİRİLMESİ

Bilindiği üzere hukukumuzda sözleşme serbestisi kabul edilmiştir. Taraflar, genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmadıkça istedikleri konuda istedikleri şartlarla sözleşme yapabilmektedirler. Cezai şartta da durum böyledir. Taraflar ayni yahut nakdi olarak istedikleri şekilde cezai şartı belirleyebilirler. Dikkat edilmesi gereken tek nokta, şayet temel işlem hakkındaki sözleşme şekle tabi ise cezai şartın da aynı şekil şartına uyularak düzenlenmesi gereğidir.

Borcun geçersiz olması yahut ifasının imkansız hale gelmesinde durum ne olacaktır? Kanunun 182.maddesinde bu durumda cezanın ifasının istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak cezai şartın geçersiz olması halinde asıl borç, bu durumdan etkilenmeyecektir.

Bir diğer sorun ise taraflarca belirlenen cezai şartın aşırı yüksek olmasıdır. Kanun, hakime kendiliğinden aşırı gördüğü cezai şartta indirim yapabilme yetkisi vermiştir. Ancak bunun için de birtakım şartlar gerekmektedir. Şartları şu şekilde sıralayabilmek mümkündür;

-Geçerli Bir Cezai Şartın Bulunması

İndirilebilmesi için hukuken muteber bir cezai şartın bulunması gerekmektedir. Yukarıda da kısaca bahsettiğimiz üzere; asıl borcun ya da bizzat cezai şartın geçersiz olması halinde indirimden bahsedilemeyecektir. Zira bu hallerde indirimi istenebilecek bir cezai şart bulunmamaktadır.

-Cezai Şartın Muaccel Hale Gelmiş Olması

Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın salt fahiş olduğu düşüncesiyle indirim yapılabilmesi mümkün değildir. İndirimin söz konusu olabilmesi için cezai şartın muaccel hale gelmesi gerekir. Yani sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemiş olması gerekmektedir. Cezai şartın muaccel hale gelmesi için bu durum yeterli olup; zararın doğmuş olması gerekmemektedir.

-Cezai Şartın Fahiş Olması

Cezai şartın indiriminde asıl ve en önemli koşul, cezai şartın aşırı yüksek olmasıdır. Cezai şartın yüksek olup olmadığı, her olayın özelinde hakim tarafından belirlenmelidir. Yargıtay da çeşitli kararlarında açıkça hakkaniyet ve nesafet kuralına aykırı olan cezai şartın hakim tarafından re’sen indirilebileceğini belirtmiştir.

D-ASGARİ ALIM TAAHHÜTÜ İÇEREN AKARYAKIT BAYİLİĞİ SÖZLEŞMESİ VE YARGITAY’IN KONUYA BAKIŞI

Akaryakıt bayilik sözleşmeleri, yukarıda genel anlamda tanım ve unsurlarını verdiğimiz bayilik sözleşmesinin bir çeşididir. Buna göre taraflar, sözleşmede belli bir dönem için asgari bir alım miktarı belirlemekte; yine bu miktara uyulmaması halinde ise sözleşmede cezai şart öngörülmektedir. Sözleşmedeki hükümlere uyulmaması sebebiyle cezai şartın talep edildiği hallere sık sık rastlanmaktadır. Konuyla ilgili uyuşmazlıklar Yargıtay’ın çeşitli içtihatları kapsamında çözülmeye çalışılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde genellikle mahrum kalınan kar miktarının ve buna ek olarak ayrı bir cezai şartın öngörüldüğü görülmektedir. Bu tarz durumlarda cezai şartın Borçlar Kanunu’nun 179/2.maddesinde yer alan ‘ifaya ekli cezai şart’ olduğu Yargıtay’ın istikrarlı görüşüdür. Sözleşmede bayinin haksız olarak taahhüdüne aykırı davranması sonucunda; sağlayıcının mahrum kaldığı karı adeta sözleşmedeki taahhüde uygun bir biçimde alacağı ve buna ek olarak ise bayinin sözleşmeye aykırı hareketi ile cezai şart olarak belirlenen bedele hak kazanacağı öngörülmektedir. Bu durum da Yüksek Mahkeme tarafından ‘ifaya ekli cezai şart’ olarak kabul edilmektedir.

“Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. madde 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK madde 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK madde 179/III) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. madde 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.” (19. HD 2018/3380 E ve 2019/5428 K)

Uygulamada sıklıkla yapılan bir hatadan da bahsetmek faydalı olacaktır. Genellikle bayi, sözleşmenin imzalanması aşamasında asgari bir alım taahhüdünde bulunmakta ama çeşitli dönemlerde taahhüdünü yerine getirememektedir. Sağlayıcı ise hatalı olarak sözleşmenin sona ermesini yahut feshini beklemekte akabinde tüm dönemlere ilişkin cezai şart talebinde bulunmaktadır. Ancak dönemsel alım taahhütleri içeren sözleşmelerde bir dönemki alım taahhüdünü yerine getirmeyen bayiye karşı sessiz kalınması, Yargıtay tarafından sağlayıcının cezai şart istemi yönünden TBK’nun 179/2.maddesinde yer alan şartı yerine getirmediği şeklinde kabul edilmekte ve talebin reddedilmesi gerektiği şeklinde değerlendirilmektedir. Kanun maddesini tekrar hatırlamak gerekirse;

“Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Bayilik sözleşmesinin tanımını yaparken belirli dönemlerde alım yapılmasının sözleşmenin karakteristik özelliklerinden birisi olduğunu belirtmiştik. İşte bu dönemlerin her birisinde taahhüde aykırı olarak yapılan alımlar için cezai şart talep edilmesinin şartı, taahhüde aykırı her alımda bu durumun kabul edilmediğini gösterir bir ihtirazi kayıtta bulunulmasıdır. Bu gerek ihtarname ile gerekse fatura üzerine konulacak bir kayıtla sağlanabilir. Yüksek Mahkeme de bu görüştedir;

“Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. madde uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. “(19. HD 2018/3380 E ve 2019/5428 K)

LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLERİNİN (6183 SAYILI AATUHK VE 213 SAYILI VERGİ USUL KANUNU UYARINCA)VERGİLERDEN SORUMLULUĞU

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Limited şirketler, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca ‘bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulan; esas sermayesi belirli olan, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşan tüzel kişiliği haiz sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır. Niteliği gereği limited şirketteki amaç kar elde etmektir. Bu sebeple gelir/kar elde eden şirketin vergisel anlamda da birtakım sorumlulukları bulunmaktadır. Bu anlamda limited şirketlerin vergi mükellefi olduğu açıktır.

Limited şirket müdürlerinin sorumluluğuna ilişkin açıklamalara geçmeden önce bazı terimlere değinmek gerekmektedir.

VERGİ MÜKELLEFİ VE VERGİ SORUMLUSU

Her iki kavram da 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 8.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre;

Vergi mükellefi: Vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüb eden gerçek veya tüzel kişidir.

Vergi sorumlusu: Verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir.

Daha açık bir anlatımla vergi mükellefi, şahsında verginin doğduğu kişiyi; vergi sorumlusu ise vergiyi ödemekle sorumlu olan kişiyi ifade etmektedir. Bilindiği üzere tüzel kişiler iş ve işlemlerini organları eliyle yerine getirmektedir. Limited şirkette de şirketi temsil ve ilzama, şirketi temsilen iş ve işlemler yapmaya yetkili organ ‘müdür’ yahut ‘müdürler kurulu’ olarak kabul edilmektedir. Yetkileri kısıtlanmadıkça şirket müdürleri, ticari münasebetlerde ve kamu kurum ve kuruluşları ile olan ilişkilerde şirketi temsile yetkilidir. Şüphesiz kanuni temsilci olan müdür/müdürlerin şirketin vergi ödevleri ile de ilgili sorumlulukları bulunmaktadır. VUK’nun 10.maddesi bu hususa açıklık getirmektedir: Şirket müdür/müdürleri, vergi mükellefi olan şirkete ilişkin defter ve kayıtları tutmak, ticari münasebetlerden doğan vergileri ödemek, kısaca vergisel ödevleri yerine getirmekle sorumlu tutulmuşlardır.

Şirketi temsile yetkili kişilerin bu ödevleri yerine getirmemesi halinde karşılaşacakları yaptırımlar neler olacaktır? Bu sorunun cevabını 2 başlık altında incelemek mümkündür.

213 SAYILI VERGİ USUL KANUNU UYARINCA

Yukarıda şirketi temsile yetkili müdür/müdürlerin vergisel ödevleri yerine getirmekle (defter ve kayıtları tutmak, istenildiğinde ibraz etmek, tahakkuk eden vergi ödemelerini yapmak vb.) sorumlu olduklarını belirtmiştik. Kanunun 10.maddesinin ilk fıkrasında bu ödevlerin kanuni temsilciler tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. 2.fıkrasında ise kanuni temsilcilerin yerine getirmedikleri ödevler sebebi ile mükelleften kısmen ya da tamamen alınmayan vergi ve buna bağlı alacakların kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerden tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere; VUK uyarınca kanuni temsilcinin (Konumuz özelinde limited şirket müdür/müdürleri) mükellefin vergi borçlarından sorumlu tutulabilmesinin şartı, kendi kusurlu hareketleri ile mükelleften vergi ve/veya buna bağlı alacakların kısmen ya da tamamen tahsil edilememesidir. Yani limited şirketin vergi borçlarından dolayı VUK’nun 10.maddesi uyarınca şirket müdürüne başvurulabilmesinin tek yolu, verginin şirket müdürünün kusurlu hareketleri (beyan vermeme, defterlerin ibrazından kaçınma vb.) sebebiyle mükellef olan şirketten kısmen veya tamamen tahsil edilememesidir.

Şirket müdürü, temsil ve ilzama yetkili olduğu süre boyunca üzerine düşen ödevleri tam olarak yerine getirmişse artık vergi borcu için kendisine başvurulabilmesi mümkün olamayacaktır.

6183 SAYILI AMME ALACAKLARININ TAHSİLİ USULU HAKKINDA KANUN UYARINCA

Limited şirket müdür/müdürlerinin vergisel anlamdaki sorumluluğuna ilişkin bir diğer kanuni hüküm 6183 sayılı AATUHK’nun mükerrer 35.maddesidir. ‘Kanuni Temsilcinin Sorumluluğu’ başlıklı kanun maddesi şu şekildedir;

“Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.

Bu madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye’deki mümessilleri hakkında da uygulanır.

Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz.

Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebilirler.”

Öncelikle belirtmek gerekir ki; kanuni temsilcinin amme alacaklarından sorumluluğu, ikincil/tali niteliktedir. Yani asıl amme borcunun öncelikle borçludan tahsili için gerekli işlemler yapılmalı, şayet tüm işlemlere rağmen asıl borçludan amme alacağı tahsil edilemezse; kanuni temsilciye başvurulmalıdır. Görüldüğü üzere AATUHK mükerrer 35. madde hükümleri, VUK’nun 10.maddesi ile karşılaştırıldığında birtakım farklılıklar arz etmektedir. Bu farklılıklardan en önemlileri, “kanuni temsilcinin kusurunun aranmaması, alacakların tahsil edilemeyeceğinin de yeterli görülmesi” şeklindedir. Kanunen öngörülen şartları tek tek açıklamak gerekirse;

Amme Alacağının Kısmen Veya Tamamen Tahsil Edilememesi

Kanunda öngörülen şartlardan birisi doğmuş bir amme alacağının tahsil edilememesidir. Yani ortada uygun bir biçimde doğmuş bir amme alacağının olması ilk ve ön şarttır. Doğan amme alacağının vergi dairesi tarafından yapılan tüm araştırma ve işlemlere göre tahsil edilememesi gerekmektedir. Bu bağlamda yapılacak işlemler gerek öğretide gerekse de Danıştay kararlarında belirtilmiştir. Örnek vermek gerekirse;

“Bu durumda, dava konusu ödeme emri ve dayanak vergi/ceza ihbarnamelerinin …………. Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait olduğu taraflarca ihtilafsız olduğundan, asıl borçlu şirket adına ödeme emri düzenlenip düzenlenmediği, düzenlendi ise usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, devamında mal varlığı araştırmasının yapılıp yapılmadığı, öte yandan davacının kanuni temsilcilik sıfatını haiz bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılarak bir karar verilmesi gerekeceğinden, Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.”(Danıştay 4. Dairesi, 2015/5268 Esas ve 2019/2388 Karar)

Bu halin gerçekleşmesi için AATUHK’nun 54.maddesinde yer alan tüm cebri tahsil yollarının denenmesi gerekmektedir. Yine asıl borçlu olan şirket hakkında malvarlığı araştırmasının tüm ülke çapında yapılması, adres araştırmasının yapılması da gerekmektedir. Tüm bunlar yapılmaksızın borcun tahsil edilemediği ileri sürülemeyecektir.

Amme Alacağının Tahsil Edilemeyeceğinin Anlaşılması

Kanuni temsilciye başvurulmasının bir diğer yolu ise amme alacağının asıl borçlu olan limited şirketten tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmasıdır. Bu durumun bir önceki başlık altında anlatılandan farkı, AATUHK 54.maddesinde yer alan yolların tüketilmesinin gerekmemesidir. Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi kanunun 3.maddesinde;

“Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını” şeklinde tanımlanmıştır. Sonuç olarak bu şartların gerçekleşmesi halinde başkaca bir neden aranmaksızın limited şirket müdürünün sorumluluğuna gidilebilecektir.

SORUMLULUĞUN SINIRLANDIRILMASI

Limited şirkette herhangi bir zaman diliminde müdürlük görevini üstlenen kişiler, hangi dönemin borçlarından sorumlu olacaklardır? Gayet tabii; kişilerin müdürlük görevinin sona ermesinden sonraki dönemde doğan amme alacaklarından sorumlu tutulmaları hukuken mümkün değildir. Fakat bir an için akla şu soru gelebilmektedir. Kişi üzerine düşen tüm ödevleri yapmış; ancak verginin ödenme döneminden önce temsil yetkisi sona ermiştir. Acaba bu kişi, vergi borcundan da sorumlu tutulabilecek midir? Bu sorunun cevabı esasen Anayasa Mahkemesi tarafından AATUHK mükerrer 35.maddesinin bazı fıkralarının iptali ile kesinleşmiştir. AYM tarafından verilen iptal kararından önce; önceki ve sonraki müdürün müteselsil olarak sorumlu olduğu kanunen kabul edilmiştir. Ancak uygulamada haksız durumlara neden olan işbu fıkralar AYM tarafından iptal edilmiş ve sorumluluk şahsileştirilmiştir. Buna göre ödeme döneminde temsil yetkisine haiz olan kişi/kişiler sorumlu olmaktadır. Nitekim Danıştay da aynı görüştedir;

“Dairemizin 29.04.2014 günlü ve E:2013/5252 sayılı kararıyla, Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa’nın 152’nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 28’inci maddesi uyarınca, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35’inci maddesine 5766 sayılı Kanun’la eklenen son iki fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ve dava bu sebeple geri bırakılmış olup, Anayasa Mahkemesi 19.3.2015 günlü ve E:204/144/, K:2015/29 saylı kararıyla da, 6183 sayılı Kanun’un mükerrer 35’inci maddesinin bu son iki fıkrasını iptal etmiştir. Bu durumda, vergi alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, vergi alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulması mümkün olmadığı gibi, 213 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamına giren amme alacaklarının takibinin mükerrer 35’inci madde kapsamında yapılabilmesi yasal olarak olanaklı değildir.”(Danıştay 4. Dairesi, 2013/5252 Esas ve 2015/1801 Karar)

KANUNİ TEMSİLCİNİN RÜCU HAKKI

Şirket müdürü, temsilcisi olduğu döneme ilişkin limited şirketin amme alacağını öderse ne olacaktır? AATUHK mükerrer 35.maddesinde kanuni temsilcinin asıl borçluya rücu etme hakkı olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple şirket müdürü de ödemek zorunda kaldığı vergi borcu için şirkete rücu edebilecektir. Yine aynı husus, VUK’nun 10.maddesinde de kabul edilmiştir. Buna göre şirket müdürü, ödediği asıl ve feri tüm amme alacakları/vergi borçları için şirkete rücu edebilecektir. Rücu işlemi, özel hukuk hükümlerinden kaynaklanmakta olup; uyuşmazlıkta adli yargı görevli olacaktır.

GÜMRÜK VERGİLERİ VE CEZALARINA KARŞI İTİRAZ VE DAVA AÇMA HAKKI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

A-      İTİRAZ

Gümrük yükümlülerinin idarenin kendilerinin aleyhine yaptığı işlemlere itiraz hakları bulunmaktadır. Yükümlülerin, kendi adlarına tahakkuk eden vergilere ve verilen cezalara karşı ayrı ayrı itiraz etmeleri gerekmektedir[1].

Yükümlüler, tahakkuk eden vergilere karşı vergilendirmeye ilişkin tüm hususlara itiraz edebilirler. İtiraz, vergilendirmeye ilişkin hususlara ve gümrük vergilerinin hesaplanmasında esas alınan kimyevi tahlil sonuçlarına karşı da yapılabilmektedir. Tahlile itiraz, eşyanın kolay tanımlanamadığı veya eşyanın tanımlanmasının ancak bilimsel yöntemler ve kimyasal tahliller aracılığı ile mümkün olabileceği durumlarda uygulama alanı bulur[2]. Yükümlüye tanınmış olan bu hakla idarenin yapmış olduğu vasıflandırmanın, doğru olduğunun mükellef tarafından da kabul edilmesi veya yanlış olduğunun ortaya çıkması amaçlanmaktadır.

Yükümlüye ek vergi tahakkuku yapılması ile birlikte ceza uygulanması durumunda; bu iki işlem birbirleri ile bağlantılı olmalarına rağmen özlerinde bağımsız iki işlem olduklarından muhatabın hem ek gümrük vergisi tahakkukuna hem de buna bağlı olarak uygulanan cezaya ayrı ayrı itiraz etmesi gerekir[3]. Gümrük müşavirlerinin ve yükümlülerin kesilen cezalara ayrı ayrı itiraz etmeleri ve bu itirazların idare tarafından ayrı ayrı değerlendirmeleri gerekmektedir[4].

1-        İtirazın Süresi

Gümrük Kanunu’nun itiraza ilişkin 242. maddesinin 1. fıkrasında yükümlülerin kendilerine tebliğ edilen gümrük vergileri, cezalar ve idari kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde bir üst makama, üst makam yoksa aynı makama verecekleri bir dilekçe ile itiraz edebilecekleri düzenlenmiştir.Süresinde olmak kaydıyla itiraz dilekçesi yanlış makama verilirse bu itiraz, süresinde yapılan itiraz sayılır ve idarece yetkili makama ulaştırılır.İtirazların idare tarafından 30 gün içerisinde değerlendirilerek kararın ilgiliye bildirilmesi gerekmektedir. Bu sürede sessiz kalınması, itirazın reddi anlamına gelecektir. Yükümlü, ancak idareye karşı yapmış olduğu itirazın reddinden sonra idari yargı yolunu kullanabilir.

2-        İtirazın Ödeme Süresini Kesip Kesmediği

 Tebliğ edilen gümrük vergilerine karşı Gümrük Kanunu’nun 242. maddesi çerçevesinde gümrük idareleri nezdinde itiraz edilmesi ödeme süresini keser.İtiraz ile kesilen ödeme süresi, idarenin ya da yargı mercii kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren yeniden başlar.

B-       İPTAL DAVASI

1-        Öncelikle İtiraz Yoluna Başvurulması Şartı

Yükümlülerin gümrük vergilerine ilişkin tesis edilen işleme karşı dava açabilmeleri için öncelikle idari itiraz yolunu tüketmeleri gerekir.

İşlemi tesis eden idareye karşı, zorunlu itiraz yolu öngörülmüş olan durumlarda, bu itiraz yapılmadan idari yargı yoluna başvurulduğunda açılan dava, “idari mercii tecavüzü” gerekçesiyle reddedilir[5]. Gümrük idaresine karşı itiraz yolu tükendikten sonra işlemin yapıldığı yargı yerinde idari yargı yolu kullanılarak dava açılması mümkün hâle geleceğinden öncelikle idareye itiraz yolunun tüketilmemesi, açılan davanın idari mercii tecavüzü nedeni ile reddedilmesine sebep olur.

2-        Dava Açma Süresi

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında; dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; 2’nci fıkrasının ( b ) bendinde de, dava açma süresinin, vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda, tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin tarihini izleyen günden başlayacağı hükümleri yer almaktadır. Normal dava açma süresi 30 gündür. Ancak idare tarafından itiraza karşı karar verilmesi gereken 30 gün içerisinde sessiz kalınması durumunda itiraz reddedilmiş sayılacağından 30 günlük sürenin sonunda dava açılması mümkündür.

            İdarece karar alınıncaya kadar süre verilmesi durumunda ise idarece herhangi bir karar verilmeden doğrudan takibat yapılması mümkün değildir. İdare, süre vermiş olduğu hâlde herhangi bir karar almadan yükümlü aleyhine zımni ret müessesesini kullanarak takibata başlayamaz. Konuya ilişkin Danıştay 7. Dairesinin 2014/5504E., 2018/4698K. sayılı ve 31.10.2018 tarihli kararında da; “Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından adına tescilli beyanname muhteviyatı eşya nedeniyle yapılan ek tahakkuk ve alınan para cezası kararlarının 28.10.2010 tarihinde tebliği üzerine, 9.11.2010 tarihinde süresi içerisinde itiraz başvurusunda bulunulduğu; davalı idarece, “karar alınıncaya kadar süre verildiği” şeklinde verilen cevapla davacının belirsiz bir süre için beklemeye sevk edildiği, nihayetinde başvuru hakkında herhangi bir karar alınmadan, 10.1.2014 tanzim tarihli dava konusu ödeme emrinin 23.1.2014 tarihinde tebliğ edilerek davacı hakkında takibata geçildiği anlaşılmıştır.Olayda; her ne kadar, dava konusu ödeme emri konusunu oluşturan vergi ve cezaların, zımni ret işlemine karşı süresinde dava açılmayarak kesinleştiğinden bahisle tahsili amacıyla düzenlenmiş ise de; ek tahakkuka ve cezalara karşı süresi içerisinde yapılan itiraz başvurusunun, Gümrük Muhafaza Başmüdürlüğünce karara bağlanmadığı aksine, kararın verilebilmesi için davacının belirsiz süreyle beklemeye bırakıldığı; dava açmakla idarenin cevabının beklenmesi arasında muallakta bırakılan davacının idarece işlem tesis edileceğine ilişkin güveni ve haklı beklentisinin devam ettiği süreçte, doğrudan takibata yönelik işlem tesis edilmekle hukuki güvenlik ilkesinin zedelendiği gözardı edilmemelidir.

Başka bir ifade ile, kamu alacağının henüz idari yönden kesinleşmediği anlaşıldığından, 4458 Sayılı Kanun’un 242. maddesi gereğince yapılan itiraz başvurularını 30 gün içinde karara bağlayarak ilgilisine tebliğ etme görevi olan idarenin, davacının itiraz başvurusunu yanıtlamak yerine, davacıya tanınan bir hak olan zımni ret müessesesini davacı aleyhine kullanmak suretiyle ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” şeklinde belirlenmiştir.

            Yine zımni ret süresinin dolmasından sonra idarece itiraza karşı bir cevap verilmesi durumunda; itiraza ilişkin değerlendirmenin yükümlüye tebliğ tarihinden itibaren dava açma süresi içerisinde dava açılması mümkündür. Danıştay 7. Dairesinin 2011/7700E., 2012/3050K. sayılı 12.6.2012 tarihli kararında; “Olayda olduğu gibi, davacının, adına karara bağlanan para cezasına karşı yaptığı itiraz başvurusuna, Gümrük Kanununun 242’inci maddesinde öngörülen 30 günlük süre içinde cevap verilmemek suretiyle oluşan zımni ret işleminin süresi içinde dava konusu yapılmadığı, ancak, dava açma süresinin geçirilmesinden sonra, başvuru hakkında idarece işlem tesis edilerek tebliğ edildiği hallerde izlenecek usullere dair herhangi bir düzenleme bulunmadığından, 2577 sayılı Kanunun 10‘uncu maddesinde yer alan, idareye yapılan başvuruların cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmaması veya açılan davaların süreden reddi hallerinde, bekleme süresinin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren idari dava açma süresi içinde dava açılabileceği yolundaki hükmün uygulanması gerekir.Bu bakımdan; itiraz başvurusunun reddine dair başmüdürlük işleminin tebliğinden itibaren otuz günlük idari dava açma süresi içerisinde açıldığı tartışmasız bulunan davanın, Mahkemece esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken, süre aşımı yönünden reddine dair verilen kararda isabet görülmemiştir.”

3-        Görevli ve Yetkili Mahkeme

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesinde göre; gümrük idaresinin vergilendirmeye ilişkin işlemlerine karşı açılan davalarda vergi mahkemeleri görevlidir.Gümrük idaresi ile dava yoluna başvuracak kişi arasında uyuşmazlığa neden olan konu, vergilendirme işlemlerine ilişkin değil ise görevli mahkeme idare mahkemeleridir.Gümrük Kanunu’nun 242/4. maddesine göre; itirazın reddi kararlarına karşı işlemin yapıldığı yerdeki idari yargı merci yetkilidir.

Kabahatler Kanunu’ndaki düzenlemeye göre idari yaptırım kararlarına karşı sulh ceza hâkimliklerinde itiraz yoluna gidilir. Hâlbuki Gümrük Kanunu’nun gümrük kabahatlerine de uygulanmak üzere öngördüğü kanun yolları bulunmaktadır. Bu nedenle gümrük kabahatlerine karşı sulh ceza hâkimliklerine itiraz edilmez. Gümrük Kanunu’nun 242. maddesindeki düzenlemelere göre yükümlüler kendilerine tebliğ edilen cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde bir üst makama, üst makam yoksa aynı makama verecekleri bir dilekçe ile itiraz edebilirler ve itirazın reddi kararlarına karşı işlemin yapıldığı yerdeki idari yargı mercilerine başvurulabilir. Bu bakımdan gümrük cezalarına ilişkin kanun yolları, Gümrük Kanunu’nun bu hükümleri çerçevesinde değerlendirilir. Gümrük cezalarına itiraz ve bunlara ilişkin tahlil ve tahlile itiraz, gümrük vergilerindeki usul ile aynıdır. İtiraz ve buna bağlı olarak yargı yolunun kullanılması düzenlemeleri vergiler ve kabahatlere ilişkin cezalar için ortaktır.

4-   Dava Açılmasının Tahsil İşlemlerine Etkisi

Gümrük vergilerinin tahakkukuna karşı açılan davalar, yürütmeyi durdurur. Zira İYUK’un 27/4. maddesine göre vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur.           Gümrük Kanunu’nun 245/3. maddesi; “Alınan kararlara karşı idari yargı merciine başvurulması, bu kararın idare tarafından uygulanmasına engel olmaz” hükmünü amirdi. Bu hüküm Ordu Vergi Mahkemesinde görülen bir davada, Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır. Hüküm, Anaysa Mahkemesi’nin 18.10.2005 tarihli ve 2005/71 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Gümrük Kanunu’nun 245. maddesi 18.06.2009 tarihinde kabul edilen 5911 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile kaldırılmıştır. Bu nedenle yükümlüler tarafından açılan dava, gümrük vergilerinin tahsiline ilişkin yürütmeyi durdurur.

[1] Erkan Ertürk (2013): “Gümrük Vergi ve Cezalarının Tahakkuk ve Tebliği ile Uzlaşma ve İtiraz Süreçleri” Yaklaşım Dergisi, S.250, Ekim, s.260.

[2]ErdoğanÖner (2014):Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi  Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Ankara, s.536.

[3]Tayfun Ercan (2016): Türk Hukukunda Gümrük Kabahatleri, On İki Levha Yayınları, İstanbul,s.257.

[4] Ertürk, s.260.

[5]Ahmet Nohutçu (2015): İdari Yargı, 15. Baskı, Savaş Kitabevi, Ankara, s.188.

RÖDOVANS SÖZLEŞMESİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Bu çalışmamızda rödovans sözleşmesinin niteliğini, sözleşmeye hangi hükümleri uygulanacağını, rödovans sözleşmesinin maden hukuku ile olan ilgisini inceleyeceğiz.

MADEN SAHALARI VE TASARRUF HAKKI

Anayasamızın 168.maddesinde de belirtildiği üzere ülkemiz sınırları içerisinde yer alan tüm tabii kaynak ve servetler devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Yine bunların aranması ve işletilmesi de devlete aittir. Devlet bu hakkını ancak belli bir süre ile sınırlı olmak kaydıyla gerçek ya da hükmi şahıslara devredebilir. Şüphesiz ki maden de anayasa hükmünde bahsi geçen tabii kayna ve servet niteliğindedir. Dolayısıyla maden, kime ait arsada olursa olsun; bu maden üzerinde tasarruf etme ve arama ve işleme hakkı devlete aittir. Devlet, arama ve işleme hakkını ancak belli şartlarla devredebilmektedir.

MADEN RUHSATI NEDİR?

Yazımızın bir önceki kısmında madenlerin ve arama işletme faaliyetlerinin devlet tasarrufu altında olduğunu ve devletin belirli şartlar dahilinde bu hakkını devredebileceğini belirtmiştik. İşte devletin gerek madenin aranması gerekse de işlenilmesi hakkını devredebilmesi, devralacak kişinin bu konuda ruhsat alabilmesine bağlıdır.

Ruhsat kavramı, Maden Kanunu’nun 3.maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır;

“Ruhsat: Madenlerin aranması ve işletilmesi için yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde Genel Müdürlükçe verilen belge.”

KİMLER MADEN RUHSATI ALABİLİR?

Mevzuatımızdaki yasal hükümler uyarınca maden ruhsatı alma noktasında belli başlı durumlar haricinde herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Bu bağlamda maden ruhsatı alabilecek kişiler;

-Gerçek kişiler,

-Madencilik yapabileceği statülerinde yazılı olan şirketler,

-Madencilik konusunda yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşları (Etibank, MTA, Valilik vd. gibi) maden ruhsatı alabileceklerdir.

-Miras yahut devir yolu ile de maden ruhsatı kazanılabilecektir.

Maden ruhsatı alamayacak kişileri ise şu şekilde özetlemek mümkündür;

-Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri (müdür, genel müdür, akademisyen, öğretmen vb.),

-MİGEM’in merkez ve taşra teşkilatında çalışan yevmiyeli veya sözleşmeli personeli

-Maden arama veya işletme hakkını haiz iken memur olanlar memuriyete geçişlerinden itibaren 6 ay zarfında bu haklarını devretmeye mecburdurlar.

MADEN RUHSATININ BÖLÜNEMEZLİĞİ VE DEVRİ

Maden Kanunu’nun 5.maddesi uyarınca, ilk müracaat (takaddüm), arama ruhsatı, buluculuk, görünür rezerv geliştirme ve işletme ruhsatı haklarının hiçbiri hisselere bölünemez. Her biri bir bütün hâlinde muameleye tabi tutulur. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere ruhsatların bölünerek parça parça devri mümkün değildir. Devrin geçerlilik şartı ancak ve ancak bir bütün halinde yapılmasıdır.

Maden ruhsatları, görünür rezerv geliştirme hakkı ve buluculuk hakkı devredilebilir. Devir yapılmadan önce arama ve işletme ruhsatlarının devredildiği tarihteki ruhsat bedelinin iki katı tutarında devir bedeli alınır. Devir Bakanlık onayı ile gerçekleşir. Durum maden siciline şerh edilir. Devir muamelesi maden siciline şerh edilmesi ile tamam olur.

Maden arama ve işletme ruhsatları ile buluculuk hakkının devredilebilmesi için, öncelikle taraflar arasında ruhsat devrini konu alan bir borçlandırıcı işlemin yapılması gerekmektedir. Maden haklarının devrini konu alan borçlandırıcı işlemlere örnek olarak satış, bağışlama ve mal değişim sözleşmeleri gösterilebilir.

Maden hakkını devir sözleşmesi, ruhsat sahibinin maden hakkını/maden ruhsatını devretmeyi; yeni ruhsat sahibinin ise bazen bir bedel ödemeyi ya da bir şeyin mülkiyetini karşı tarafa geçirmeyi taahhüt ettiği, bazen de herhangi bir yükümlülük altına girmediği bir özel hukuk sözleşmesidir.

Bu haliyle maden ruhsatının/haklarının devri sözleşmesinin yazımızın ilerleyen kısımlarında anlatacağımız rödovans sözleşmesinden farklı olduğunu belirtmekte fayda görmekteyiz.

RÖDOVANS SÖZLEŞMESİ NEDİR?

Rödeovans sözleşmesi, gerek yargı kararlarında gerekse de öğretide farklı tanımlamalara ve hükümlere sahip bir sözleşme biçimidir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda şu tanımlamaya yer vermiştir;

“Rödovans, maden ruhsat alanlarının maden arama ve işletme ruhsat sahibi tarafından sözleşme ile gerçek veya tüzel bir kişiye bir süre bırakılması, maden ocağının işletilmesini üstlenen gerçek veya tüzel kişinin ise, ruhsat sahibine ürettiği her bir ton maden için bir miktar ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Rödovans sözleşmesi, maden ruhsatının devrini değil, bu hakkın bir başkasına belirli bir süreyle kullandırılmasını amaçlar. Bu sözleşmenin yapılması kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır.” (22. HD. 2017/2878 Esas ve 2019/15681)

Kanımızca rödovans sözleşmesi, ruhsat sahibinin işletme hakkını belirli bir süre için devretmeyi, devralanın ise belli miktarda üretim yapmayı ve üretim yaptığı miktarı üzerinden hesaplanacak belirli bir meblağı ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

UNSURLARI

Yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamadan yola çıkmak gerekirse rödovans sözleşmesinin unsurlarını şu şekilde sıralayabilmek mümkündür;

-İşletme izni alınan ruhsat sahası üzerindeki kullanım hakkının devri,

-Devir karşılığında devralanın ödemesi gereken bedel,

-Sözleşme süresinin belirlenmesi.

Kullanım Hakkının Devri

Rödovans sözleşmesinin unsurlarından birincisi, maden işletme izni alınan ruhsat sahası üzerindeki maden hakkının kullanımının devredilmesidir. Diğer bir deyişle, sadece maden arama ve işletme ruhsatının alınması, kural olarak, ruhsat sahibine rödovans sözleşmesi yapma hakkı vermez. Zira işletme izni alınmaksızın bir madenin işletmeye alınarak üretim yapılabilmesi mümkün değildir. Maden arama ve işletme ruhsatı alan kişinin işletme izni alması da zorunluluktur. Aksi halde tanımdan da anlaşılacağı üzere; devralan kişinin taahhüt ettiği bedeli ödemesi mümkün olmayacaktır.

Bu durumda, maden arama veya işletme ruhsatı alınmış ancak maden işletme izni alınmamış bir maden sahası hakkında yapılan rödovans sözleşmesinin akıbetinin ne olacağı hususu akla gelir. Rödovans sözleşmesine konu olan maden hakkının, sözleşmenin yapıldığı sırada var olması ya da ruhsat sahibinin malvarlığında bulunması zorunluluk teşkil etmemektedir. Ruhsat sahibi, bu hakkı daha sonraki bir tarihte elde ederek rödovansçıya (rödovans verene) kullandırmayı taahhüt etmişse, bu rödovans sözleşmesi de geçerlidir. Ancak, sözleşmeden doğan borcun ifa edilebilmesi için maden işletme izninin alınması gerekir. Zira sözleşmenin yapıldığı anda edimin ifası imkânsız olsa da taraflar ifa zamanında ifanın mümkün hâle geleceği düşüncesine sahiplerse, sözleşme geçerlidir.

Bedel

Rödovans sözleşmesinin diğer unsuru, devralan kişinin maden sahasında işletme iznini kullanma karşılığında devreden (maden işletme izni sahibi) kişiye ödemeyi üstlendiği bedeldir. Bedel genel olarak bir miktar para olarak kararlaştırılmaktadır. Taraflar, bedeli tek seferde ödenecek bir miktar para olarak kararlaştırabileceği gibi; belirli aralıklarla ödeme yapılabilmesini kararlaştırabilirler. Yine bedel tarafların üzerinde anlaştığı sabit bir meblağ olabileceği gibi; maden sahasında yapılan üretime göre değişen bir miktarın kararlaştırılması da mümkündür. Öte yandan bedelin para olarak belirlenmesi mümkün değildir. Taraflar, bedeli ayni bir edim olarak belirleyebileceği gibi; sözleşmenin bedelsiz yapılabilmesi de mümkündür.

Sözleşme Süresinin Belirlenmesi

Maden Yönetmeliği’nin 101/5.maddesi ile “Rödovans sözleşmelerinde sözleşmenin bitiş tarihi, muhtemel süre uzatımları dahil gün/ay/yıl olarak belirtilir.” Hükmü getirilmiştir. Görüldüğü üzere sözleşme süresinin belirlenmesinin bu hükümle birlikte zorunlu hale geldiği söylenebilir. Hükme aykırı sözleşmelerin geçersiz olacağını belirtmekteyiz.

SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere; rödovans sözleşmesi, bir özel hukuk sözleşmesidir. Bu sebeple sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Yine tarafların bedel karşılaştırması halinde sözleşme, her iki tarafa da borç yükleyen sözleşme olarak nitelendirilebilecektir. Öte yandan rödovans sözleşmesinde bedel kararlaştırıldıysa TBK’da yer alan “ürün kirasına” ilişkin hükümler; şayet bedel kararlaştırılmadıysa “kullanım ödüncüne” ilişkin hükümler niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanmalıdır.

SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

Hukuk sistemimizde genel olarak şekil serbestisinin hakim olduğu söylenebilir. Ancak bazı sözleşme tiplerinde geçerlilik şartı olarak yazılılık ve hatta resmi şekilde düzenlenme şartı öngörülmüştür. Rödovans sözleşmesinde de sözleşmenin taraflarına göre bu durum farklılık arz etmektedir.

Sözleşmenin Özel Hukuk Kişileri Arasında Yapılması Halinde

Rödovans sözleşmesinin taraflarının özel hukuk anlamında gerçek veya tüzel kişi olması halinde sözleşmenin geçerliliği açısından herhangi bir şart öngörülmemiştir. Tarafların sözlü olarak anlaşması ile dahi sözleşme kurulabilecektir. Ancak hükümlerin sarih bir biçimde kararlaştırılması ve muhtemel uyuşmazlıkların önlenmesi anlamında sözleşmenin yazılı olmasında fayda bulunmaktadır. Öte yandan bir hususa dikkat çekmekte de fayda bulunmaktadır. Rödovans sözleşmesi yapılması, ruhsatın devri anlamına gelmediğinden kanun/yönetmelik hükümlerinde yer alan şekil şartının aranması mümkün değildir.

Sözleşmenin Taraflarından Birisinin Kamu Tüzel Kişisi Olması Halinde

Rödovans sözleşmenin taraflarından birisinin kamu tüzel kişisi olması hâlinde, şekil serbestisinden bahsedebilmek mümkün değildir. Bunun sebebi ise kamu kurumlarının rödovans sözleşmesine kadar olan süreçte ihale yöntemini kullanmalarıdır. Dolayısıyla sözleşmenin yapılması aşamasına kadar gerçekleştirilen işlemlerin birer idari işlem olduğunu söylenebilir. Bu sebeple sözleşmenin yapılmasına kadarki aşamada idarenin işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar için idari yargı; sözleşmenin imzalanmasından sonraki dönemdeki uyuşmazlıklar için adli yargı görevlidir.

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü, kurum tarafından yapılacak olan rödovans sözleşmelerinin yapılma usulünü belli başlı kurallara tabi tutmak amacıyla 2007 yılında Rödovans Uygulama Yönergesi çıkarmıştır. Yönergenin birinci maddesinde, çıkarılma amacının rödovans karşılığında üretim yaptırılmasına ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi olduğu ifade edilmiştir. Diğer kamu kurumları ise rödovans sözleşmelerinin yapılmasına ilişkin böyle bir yönerge çıkarmamıştır. Bu nedenle, bu kamu kurumlarının yaptığı rödovans sözleşmelerine Maden Kanunu ve Maden Yönetmeliği’nde düzenlenen ihale hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilir.

Bakanlık İzni

2015 yılında kanunda yapılan değişiklikle birlikte, ruhsat sahiplerinin üçüncü kişilerle yaptığı rödovans sözleşmelerinin geçerliliği Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın iznine tabi kılınmıştır. İzin alınmadan yapılan rödovans sözleşmesi kapsamındaki faaliyetlerin ise durdurulacağı hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda bakanlık izninin bir geçerlilik şartı olduğu söylenebilir. İzin alınmaksızın yapılan bir rödovans sözleşmesi kapsamında maden sahasında yapılan çalışmaların akıbetinin ise Maden Kanunu’nun 12/5.maddesinde yer alan yaptırımlar olacağı söylenebilir. Zira kişi geçerli bir hukuki ilişkiye binaen maden sahasında ruhsattan kaynaklanan hak ve yetkileri kullanmamaktadır.

Sözleşmenin Maden Sicili’ne Şerh Edilmesi Taraflar arasında kurulan ve bakanlık tarafından izin verilen sözleşmeler maden siciline kaydedilir. Daha önce de belirttiğimiz üzere; rödovans sözleşmesi, borçlar kanunu uyarınca kurulan bir sözleşme olup, nispi nitelik taşımaktadır. Öte yandan maden ruhsatının devri halinde adına şerh verilecek kişi, ruhsatı devralan kişiye karşı bunu süremeyecektir. Bu anlamda maden siciline verilecek şerh, sonradan ruhsatı devralacak kişiye karşı ileri sürülemeyecektir. Yani şerh, ayni bir etki taşımamaktadır. Süregelen Danıştay kararlarında da bu hususa dikkat çekilmiştir. Anlattıklarımıza ek olarak sicile verilen şerhin kurucu yahut geçerli hale getirme şeklinde bir etkisi bulunmamaktadır.

BAKİYE SÜRE ÜCRETİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on

Bu yazıda işçilerin bakiye süre ücretinin ne olduğu, kanuni dayanağı, şartları ve nasıl hesaplandığı hakkında bilgi verilmektedir.

1) BAKİYE SÜRE ÜCRETİ NEDİR?

Bakiye süre ücreti, belirli süreli iş akdiyle bir işverene bağlı olarak çalışan işçinin; sözleşmesinin kararlaştırılan tarihten önce feshedilmesi sebebiyle talep edebileceği tazminattır. Örnek vermek gerekirse; işçi, işverenle 1 yıl süreli iş sözleşmesi imzalamıştır. Ancak sözleşmesi iş akdinin 7.ayında haksız şekilde feshedilmiştir. İşçinin iş akdinin sonlanmasına kadar olan ücreti tazminat olarak talep etme hakkı bulunmaktadır. Bu ücret, bakiye süre ücreti olarak adlandırılmaktadır.

2) BAKİYE SÜRE ÜCRETİNİN KANUNİ DAYANAĞI VE ŞARTLARI NEDİR?

Bakiye Süre Ücretinin Kanuni Dayanağı

Belirli süreli iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesinde;

“Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.”

şeklinde tanımlanmıştır.

Ancak belirli süreli iş akdinin süresinden önce feshedilmesi halinde işçinin haklarının ne olduğuna aynı kanunda yer verilmemiştir. Bu konu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 438.maddesinde konu şu şekilde ele alınmıştır;

“İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.”

Bakiye Süre Ücretinin Şartları

-Sözleşme, belirli süreli olmalıdır.

-Sözleşme, işveren tarafından haksız olarak feshedilmelidir.

BAKİYE SÜRE ÜCRETİNİN HESAPLANMA USULÜ

Kural olarak bakiye süre ücreti, işçinin çalışamadığı süreler boyunca elde edeceği ücretlerin toplamıdır. Borçlar Kanunu’nun 408. maddesine göre işçinin işverenin engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı menfaatler bakiye süre ücretinden mahsup edilir. Aynı Kanunun 438. Maddesine göre işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi ile tasarruf ettiği miktar ve başka bir işten elde ettiği veya elde etmekten kaçındığı gelir de tazminattan indirilecektir. Örnek vermek gerekirse; işçinin çalışırken yapmak zorunda olduğu ancak iş akdinin sona ermesi sebebiyle artık yapmayacağı yol gideri, giyim ve yemek giderleri bu kapsamdadır.  Şayet işçi, niteliğine uygun iş bulmasına karşın bu işte çalışmaktan kaçınırsa kazanmaktan bilerek kaçındığı değer bakiye süre ücretinden çıkartılır. Bakiye süre ücretine işletilecek faiz, yasal faizdir. Yine faiz başlangıcı işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihtir.