Ay: Haziran 2021

ESER SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA (İLAVE) İŞ BEDELİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 9 Comments 

     A-Eser Sözleşmelerinde Bedel

     6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) eser sözleşmesinin bedelinin iki şekilde kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki sabit (götürü) bedel (TBK m. 480); diğeri ise yaklaşık bedeldir (TBK m. 481, 482).

   1- Götürü Bedel

     Götürü bedel, meydana getirilecek eser için öngörülmüş olan önceden ve kesin olarak belirlenen veya belirlenebilen bir bedeldir. Bu eserin tamamı için toptan bulunan bir bedel olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir bedel de olabilir[1]. Uygulamada götürü bedelle kararlaştırılan inşaat sözleşmelerine anahtar teslim inşaat sözleşmesi de denilmektedir. Bedelin sabit (götürü) bedel olarak kabul edilebilmesi için mutlaka para olarak kararlaştırılması şart değildir. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payının devri olduğu için bu tip sözleşmeler anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler arasında yer alır.

     TBK’nın 480/I. maddesinde; “Bedelin sabit (götürü) olarak kararlaştırıldığı durumlarda eser kararlaştırılan bedelden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa da yüklenici kural olarak kararlaştırılan bu bedelin artırılmasını isteyemez”, TBK’nın 480/III. maddesinde ise; “İşsahibi de eserin kararlaştırılan bedelden daha az emek ve masrafla yapıldığı durumlarda kararlaştırılan bedelin eksiltilmesini isteyemez” şeklinde belirlenmiştir.

      TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.

   2- Yaklaşık Bedel

     TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesine göre; “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir”. Yaklaşık bedel, eserin tahmini bedelidir. Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve bu şekilde tahmini olarak ortaya konan bedele “keşif bedeli” denilmektedir[2].

    TBK’nın “Yaklaşık bedelin aşılması” başlıklı 482. maddesine göre; “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.

Eser işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir”.

     Birim fiyatın kararlaştırıldığı her durum yaklaşık keşif bedeli kararlaştırıldığı anlamına gelmeyip taraflar arasında mutlaka sözleşmeye temel teşkil eden bir yaklaşık bedelin olması şarttır. Tarafların keşif bedelini nihai bedel kabul etmeyip sözleşmenin yapılmasına yönelik yaklaşık bir bedel olarak kabul etmeleri halinde yaklaşık bedel söz konusu olmaktadır [3].

     B- Eser Sözleşmelerinde Fazla (İlave) İşler

     Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. 

     Uygulamada yüklenici tarafından yapılan ek işler için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında da bazıları; “fazla iş”, “ilave iş”, “sözleşme dışı iş” “sözleşme dışı imalât”, “fazla imalat”, “sözleşme dışı fazla iş” olmak üzere çeşitli terimler kullanılmaktadır.

   1- Fazla (İlave) İşlerin Kapsamı

     Eserin meydana getirilmesi borcu kapsamında, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin, ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ek (ilave/fazla) iş söz konusu olur. Ek işin sözleşme kapsamına dâhil olmaması; ücret, süre ve ifaya ekli cezai şart açısından fark oluşturur.

     Sözleşmede yer almadığı hâlde sonradan yapılması talep edilen işler, ek iş olarak değerlendirilmelidir. Sözleşmedeki işi ve ek işi gereği gibi ifa eden yüklenici, hem sözleşmede kararlaştırılan ücrete hem de ek işin ücretine hak kazanır. Eser sözleşmesinde ücretin götürü ücret türünde kararlaştırıldığı durumlarda, kural olarak işin yapılmasında daha fazla emek ve masraf yapılsa dahi ek ücret istenemeyeceği gibi daha az emek ve masraf yapılması durumunda da ücretin bir kısmının geri verilmesi istenemez. Ancak ek iş, sözleşme kapsamında yer almayan işi ifade ettiğinden götürü ücret içerisinde yer almaz ve sözleşme kapsamında yer almayan işler için yüklenici ek ücrete hak kazanır. 

   2- Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir.

     15.Hukuk Dairesi’nin 2021/3845 E.  ,  2021/1935 K. sayılı ve 26.04.2021tarihli kararının konu ile ilgili kısmında; 
“… Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan, sözleşmenin "teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5. maddesi çerçevesinde sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatların yapıldığı yıl (2014 yılı) mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olunması ve bedele KDV ile yüklenici kârı eklenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Asıl davada sözleşme dışı fazla imalât bedelleri talep edildiğine göre; öncelikle bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığının sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi; gerçekleştirilen sözleşme dışı imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre, ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin, karara karşı yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmaması sebebiyle yaratılan usuli kazanılmış hak da gözetilerek işbedelinin hesaplanması gerekir.Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, sözleşmenin 5. maddesinde yer verilen teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirme yapılarak, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 660.000,00 TL düşüldükten sonra, usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmadığı da gözetilerek, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
… karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

   3- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım   İşlerinde Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Ek iş veya sözleşme dışı iş kavramları TBK’da düzenlenmemiştir. Kamu ihale mevzuatında ise ek iş ve iş değişikliği kavramlarına yer verilerek bu konu hakkında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi işlerde ise ek işin yapılması farklı bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar KİSK’in 24. maddesi;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; 
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, 
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir” şeklindedir.
     KİSK’in 24. maddesindeki şartlar sağlandığı durumlarda bedel artışının anahtar teslim ücretlendirmede %10, birim fiyatlı işlerde %20 sine kadar olacağı anlaşıldığında, idare işi aynı yükleniciye yaptırma hususunda takdir hakkına sahiptir. Kanundaki düzenlemeye göre bu oranlar aşıldığında işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada bu oranlar aşıldığı hâlde sözleşmenin tasfiye edilmeyip uygulanmasına devam edildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. İşte her nasılsa bu oranlar aşıldığı hâlde ek iş yaptırılmışsa bu durumda idarenin fazla yapılan imalat için yükleniciye ödeme yapması gerekir. Örneğin götürü bedel ile yapılan bir sözleşmede yapılan ek işin %23,11 oranında olduğu düşünüldüğünde; bunun %10’luk kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken; bu oranı aşan ek işin %13,11’lük kısmı için TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme kapsamında değerlendirme yapılır. Bu kısım için işlerin yapıldığı zamandaki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre yüklenicinin hak kazanacağı ücret belirlenecektir. Yine örneğin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen sözleşmede ek işin % 27,9 oranında olduğu varsayıldığında bunun %20’ye kadar olan kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken bunu aşan %7,9’luk kısmı için vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında işlerin yapıldığı yılda serbest piyasa rayiçleri esas alınarak bedel belirlenir.

     15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1286 E.  ,  2021/400 K. Sayılı ve 22.02.2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“… yine bozma ilamında ilave iş bedelinin şartnamenin 21. maddesi gereğince %20’ye kadar işin sözleşme fiyatları, bakiye işin ise yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğine belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında olan imalatlar ile dışındaki imalatların oranı denetime açık bir şekilde karşılaştırılmaksızın sözleşmedeki birim fiyatların serbest piyasa rayiçleri ile aynı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ile reddi gereken kırmataş nakline ilişkin alacak kalemi dışındaki asfalt kesilmesi ile kazı ve moloz nakline ilişkin poz kalemlerine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen hesaplama yöntemine uygun şekilde rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile davanın kısmen kabul edilmesi doğru olmamış hükmün bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, kararın 2 no.lu bent uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde,

15. Hukuk Dairesi’nin 2020/951 E.  ,  2021/308 K. sayılı ve 17/02/2021 tarihli kararında konuya ilişkin;

“...O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak ihale ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek, önceki raporlar ile varsa çelişkiler giderilecek şekilde davacının 18.511,00 TL olarak sınırladığı yaklaşık maliyette yer alıp miktar olarak fazla yapılan işler kalemi alacağı bakımından dava konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenip %10 oranda fazla yapılan imalâtların bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan serbest piyasa rayicine göre saptanan tutara ayrıca KDV ilave edilmemesi, davacının 38,933,00 TL olarak sınırlandırdığı sözleşme kapsamında yer almayan ilave işler bedeli alacağı kalemine ilişkin olarak ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesindeki düzenlemeye göre bedel hesaplattırılması gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarını reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s.466.

[2] Yavuz-Acar-Özen, s.470.

[3] Necati Şükrü Bayramoğlu, Yaklaşık Bedelin Aşılması (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi), s.113.

İŞE İADE DAVASI VE İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 12 Comments

Bu yazıda işe iade davası ve sonuçları ile işin sona ermesi sebebiyle yapılan feshin işe iade ile ilgisi anlatılacaktır.

1-İŞE İADE DAVASI

İşe iade davası, hukukumuzda iş güvencesi kavramıyla birlikte irdelenmelidir. Belli şartlar dahilinde işverenin feshinin geçerli sebebe dayanmaması, fesih usulüne aykırı hareket edilmesi halinde işçi feshin geçersizliği ile işe iade talepli olarak dava açabilecektir. Bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.”

İşe iade davası belli şartlar altında açılabilir. İş güvencesi olarak da ifade edilen şartlar aynı kanunun 18.maddesinde şu şekilde belirlenmiştir;

-İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalışması,

-Sözleşmesi feshedilen işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması,

-İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması,

-İş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilme zorunluluğu,

-Kişinin işyerini sevk ve idare etme yetkisi olmaması, bir başka deyişle işçinin işveren vekili durumunda olmaması.

A-İşyerinde Otuz veya Daha Fazla İşçinin Çalışması

İşçinin yukarıda bahsi geçen iş güvencesinden faydalanabilmesi için işyerinde en az 30 işçi çalıştırılması gerekmektedir.

İş yerinde çalışan işçi sayısı nasıl belirlenir?

Otuz işçinin hesabında aynı işyerinde çalışan bordrolu işçiler dikkate alınmaktadır. Buna göre kanunda aksi belirtilmediği için aynı işyerinde çalışan belirli ve belirsiz süreli iş akdine tabi çalışanlar, tam ve kısmi süreli çalışanlar otuz işçinin hesabında dikkate alınmaktadır.

B-Sözleşmesi Feshedilen İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Bulunması

İşveren tarafından feshin geçerli bir sebebe dayandırılma zorunluluğu, o işyerinde kıdemi en az altı ay olan işçiler için geçerlidir. Kanuna göre işçinin kıdemi, aynı işverene ait işyerlerinde çalışılan sürelerin tamamı birleştirilerek hesap edilmektedir. Altı aylık kıdem şartının istisnası ise yer altında çalışan işçiler açısından söz konusudur. Buna göre yer altı işlerinde çalışan işçilerde altı aylık kıdem şartı aranmamaktadır.

İşe iade davasında altı aylık kıdem süresi nasıl belirlenir?

Yargıtay kararlarına göre işe iade davası açabilmek için fesih bildiriminin tebliği anında altı aylık kıdem şartının sağlanmış olması gerekmektedir.

“Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır.”[1]

Öte yandan altı ay şartı, işçilerin korunabilmesi amacıyla mahkemeler tarafından her olayın özelliğine göre de değerlendirilmektedir. Zira altı aylık kıdem şartının sağlanmasına kısa bir süre kala sırf iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının engellemesi amacıyla yapılan fesihlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.

“Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine birkaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.”[2]

C-İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması

İş güvencesi hükümleri, sözleşmesi belirsiz süreli olan ve diğer şartları sağlayan işçiler bakımından uygulanmaktadır. Yargıtay’a göre sözleşmenin sonradan belirsiz süreli hale gelmesi bir önem arz etmemektedir.

“Taraflar arasında, esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir.”[3]

D-İş Sözleşmesinin Geçerli Bir Sebebe Dayanılarak Feshedilme Zorunluluğu

Kanuna göre, diğer şartları sağlayan işçinin sözleşmesini fesheden işveren, kanunun 18/1.maddesinde yer alan sebeplerden birine dayanmak zorundadır.

Kanuna göre geçerli fesih nedenleri nelerdir?

İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler: Benzer işi görenlerden daha az verimde çalışma, işçinin gösterdiği nitelikten beklenene göre daha düşük performans göstermesi, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği vb.  gibi.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler: Bu sebep, İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih sebepleri kadar ağır olmamakla birlikte işçinin sözleşmeye aykırı davranışları olabilir. Örnek olarak; işçinin mesai arkadaşlarından rahatsızlık yaratacak derecede sürekli borç istemesi, mesai arkadaşlarını işverene karşı doldurmak, işe sürekli geç gelmek, amir ve mesai arkadaşları ile sürekli geçimsizlik göstermek halleri gösterilebilir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler: Satış olanaklarının azalması, talep ve siparişlerin azalması, piyasada yaşanan durgunluk, ekonomik kriz, işyerinin daralması, bazı iş türlerinin kaldırılması, işyerindeki bazı bölümlerin kapatılması vb. gibi.

E-Kişinin İşyerini Sevk ve İdare Etme Yetkisi Olmaması, Bir Başka Deyişle İşçinin İşveren Vekili Durumunda Olmaması

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesi için işyerinde işveren vekili konumunda bulunmaması gerekmektedir. İşveren vekili, kanunun 2.maddesinde;

“İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir.” şeklinde tanımlanmıştır.  

Yargıtay işyerini sevk ve idare eden, işçi alıp çıkarma yetkisi olan işçinin işveren vekili olduğu ve iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı görüşündedir;

“Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalıya ait işletmede genel müdür olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik görüş ve uygulamasına göre genel müdür işveren vekili sayıldığından 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Mahkemece, davacının işveren vekili olduğu ve bu sebeple iş güvencesinden yararlanamayacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 2 Bu karardan da anlaşıldığı üzere genel müdürler işveren vekili sayılmış ve iş güvencesinden yararlandırılmamıştır.”[4]

F-Feshin Son Çare Olması İlkesi

Yargıtay, yukarıda sayılan şartlara ek olarak feshin son çare olarak değerlendirilip değerlendirilmediğiyle alakalı da inceleme yapmaktadır. Buna göre işveren, feshe giden yolda sözleşmenin sona erdirilmemesi için çaba göstermeli, fesihten olabildiğince kaçınmalıdır. Tüm bu çabanın gösterilmemiş olması, feshin geçersiz olması anlamına gelmektedir.

G-İŞE İADE DAVASINDA USUL

İşe iade başvurusunda hangi sürelere dikkat edilmesi gerekir?

Yukarıda açıkladığımız şartları sağlayan işçi, fesih bildiriminin kendisine ulaşmasından itibaren bir aylık süre içerisinde İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca arabulucuya başvuru yapmak zorundadır. Söz konusu süre hak düşürücü niteliktedir. Arabuluculuk toplantısı neticesinde anlaşamama halinde ise son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içerisinde dava açılmak zorundadır. Yine bu süre de hak düşürücü niteliktedir.

Görevli mahkeme, iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin bulunmaması halinde ise dava asliye hukuk mahkemesinde açılacaktır. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri yahut işçinin işi gördüğü yer mahkemesidir.

H-DAVANIN SONUÇLANMASI

Feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine işçi, tebliğden itibaren on gün içerisinde davalı işverene yazılı başvurarak eski işine iadesini talep etmelidir. Davalı işveren, bu başvurunun kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içerisinde işçiyi işe başlatmayacağını bildirirse ya da cevap vermezse işe iade davasının ekonomik yaptırımlarından sorumlu olacaktır. Yani işçinin dört aylık boşta geçen süre ücretinden ve dört aydan az olmamak üzere işe başlatmama tazminatından sorumlu olacaktır.

Dört aylık boşta geçen süre ücreti, işçi adeta orada çalışıyormuş gibi net ücretine yol, yakacak, giyişi vb. gibi yardımlar da eklenmek suretiyle bulunur. İşe başlatmama tazminatı ise işçinin brüt ücreti üzerinde hesaplanır.

2-İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH

Yazının bu bölümünde işin bittiği ileri sürülerek işveren tarafından yapılan feshin niteliği üzerinde durulacaktır. Ülkemizde işçiler çalıştıkları işlerde kısa sayılabilecek bir yıl iki yıl sürelerle çalışmakta, akabinde projenin sona ermesi, şantiyede sona yaklaşılması gibi gerekçelerle işten çıkarılmaktadırlar. Bu duruma özellikle inşaat sektöründe oldukça yaygın olarak rastlanır. Anadolu Ajansı’nın 12.12.2020 tarihli haberine göre inşaat sektöründe istihdam edilenlerin sayısı 1,7 milyonu aşmış durumdadır.[5] Bu anlamda kişilerin işten çıkışlarının sürekli hale gelmesi, işe iade davasının kısa sürede açılması zorunluluğu gibi durumlar da konunun önemini arttırmaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi işçiler, projenin sona ermesi/sona yaklaşması vb. gibi sebeplerle işten çıkarılmaktadır. İşin sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırılması, işverenin bu fesihte her zaman haklı olduğu anlamına gelmez. Yargıtay bu hususta da fesih hakkının objektif kullanılması gerektiğini, feshin son çare olması gerektiğini açıkça ifade etmektedir.

Gerçekten de işin bittiği  ileri sürülerek fesih işleminin yapılması, ancak fesihten sonra aynı işi yapan kişilerin istihdam edilmesi, halihazırda feshin geçersiz olduğunu açıkça göstermektedir. Benzer bir olayda Yargıtay, bu hususun mahkeme tarafından araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.

“Yukarıda anlatıldığı üzere fesih nedeninin bulunup bulunmadığı, işverenin feshi tutarlı uygulayıp uygulamadığı, davalıya ait tüm işyerlerine dair fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta dönem bordroları getirtilip yeni işe alınan olup olmadığı varsa unvanları temin edilerek davacıya uygun pozisyona işçi alınıp alınmadığı dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında aralarında hukukçunun da bulunduğu işletme alanında, inşaat alanında uzman bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak suretiyle rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[6]

“İşyerinde fazla mesai yapılması ve fesihten sonra yeni işçi alınması karşısında feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığından söz edilemez. Bu durumda, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.”[7]

Bununla birlikte işverene ait projenin bitmiş olması, işverene salt bu sebeple sözleşmeyi fesih hakkı vermemektedir. Zira işveren, feshi son çare olarak uygulamalıdır. İşçinin başka bir projede görevlendirilme imkanı ya da eğitimli başka bir pozisyonda çalıştırılma imkanı olması halinde; “feshin son çare olması ilkesi” ihlal edilmiş olacaktır. Bu durum da yapılan feshin geçersiz olduğu anlamına gelmektedir.

“Mahkemece, konusunda uzman bilirkişilerden alınacak denetime elverişli rapor ile fesih tarihi itibariyle davacının yaptığı işin bitip bitmediği, davacıya teklif edilebilecek bir başka iş olup olmadığı, davalılara ait işyerlerine fesihten önceki ve sonraki 6 ay içinde davacının çalışabileceği nitelikte bir işe yeni işçi alınıp alınmadığı kesin olarak belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[8]

[1] 9. Hukuk Dairesi 2007/33471 Esas ve 2008/11128 Karar

[2] 9. Hukuk Dairesi 2016/28920 Esas ve 2017/17860 Karar

[3] 9. Hukuk Dairesi 2009/10191 Esas ve 2009/33822 Karar

[4] 22.Hukuk Dairesi 2014/8300 Esas ve 2014/7051 Karar

[5] https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/insaat-sektorunde-calisan-sayisi-1-7-milyonu-asti/2074519

[6] 9. Hukuk Dairesi 2016/25393 Esas ve 2017/16130 Karar

[7] 22.Hukuk Dairesi 2013/5120 Esas ve 2013/14309 Karar

[8] 22.Hukuk Dairesi 2017/16651 Esas ve 2017/5225 Karar

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMELERİNDE İPTAL, TENKİS VE MUVAZAA

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

A- Genel Olarak Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi

1-Tanımı, Tarafları ve Konusu

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 611-619. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

TBK’nın 611. maddesinde ölünceye kadar bakma sözleşmesi, “bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmenin bakım alacaklısı ve bakım borçlusu olmak üzere iki tarafı bulunmaktadır. Bu sözleşme, bakım alacaklısı bakımından bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini devretme borcunu, bakım borçlusu bakımından bakım alacaklısını yaşadığı süre boyunca bakım ve gözetimini yapma borcunu içerdiğinden her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. TBK’nın 614. maddesine göre; bakım borçlusu, almış olduğu malların değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etmekle yükümlüdür. Bakım borçlusu, bakım alacaklısına özellikle uygun gıda ve konut sağlamak, hastalığında gerekli özenle bakmak ve onu tedavi ettirmek zorundadır.

            TBK’nın 613. maddesinde; “Bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir” şeklinde belirlenerek bakım alacaklısına devir konusu malvarlığı üzerindeki hakları bakımından güvence getirilmiştir.

Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan edimini sağ iken yerine getirmeyi üstlenebileceği gibi bakım alacaklısının mirasçı olarak atanmasını da üstlenebilir. TBK’nın 611/2. maddesinde; bakım borçlusu, bakım alacaklısı tarafından mirasçı atanmışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirlenmiştir. Bakım alacaklısının, bakım borçlusuna karşı üstlendiği edimi ölüme bağlı bir tasarruf ile yerine getirdiği durumlarda, miras hukuku nitelikli bir sözleşmenin, sağ iken yapacağı bir hukuki işlem ile yerine getirdiği durumlarda ise borçlar hukuku nitelikli bir sözleşmenin bulunduğu kabul edilmektedir[1].

2-Şekli

            TBK’nın 612. maddesinde; ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre gerek miras hukuku nitelikli gerekse borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 545. maddesindeki; “Miras sözleşmesinin geçerli olması için resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin tarafları, arzularını resmî memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar” şeklindeki hüküm ile miras sözleşmesinin düzenlenmesi resmi şekil şartına bağlanmıştır. Resmi şekil şartını gerçekleştirmeye yetkili kişiler TMK’nın 532. maddesinde; “Resmî vasiyetname iki tanığın katılmasıyla resmî memur tarafından düzenlenir. Resmî memur sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir” şeklinde ifade edilmiştir.

            Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kural olarak resmi şekilde yapılması gerekmekle birlikte TBK’nın 612/2. maddesinde bu kurala istisna getirilerek; “Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir”. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu ile yapılacaksa yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak adi yazılı şekilde yapılabilir.

B-  Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinde İptal ve Tenkis

            TBK’nın 615. maddesinde nafaka yükümlülerinin ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptalini talep etme hakları, mirasçıların tenkis talep etme ve alacaklıların iptal davası açma hakları düzenlenmiştir.

1-Nafaka Yükümlüleri Tarafından Açılan İptal Davası

TBK’nın 615. maddesinde; “Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesi yüzünden kanuna göre nafaka yükümlüsü olduğu kişilere karşı yükümlülüğünü yerine getirme imkânını kaybediyorsa, bundan yoksun kalanlar sözleşmenin iptalini isteyebilirler. Hâkim, sözleşmenin iptali yerine, bakım borçlusunun ifa edeceği edimlerden mahsup edilmek üzere, bakım alacaklısının nafaka yükümlüsü olduğu kişilere nafaka ödemesine karar verebilir” şeklinde belirlenmiştir. Bakım alacaklısının nafakayla yükümlü olduğu kimselerin, sözleşmenin iptalini talep edebilmeleri için sözleşmenin nafaka yükümlülüğünü yerine getirmeye engel teşkil etmesi gerekir. Ancak hâkim duruma göre ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptali yerine bakım borçlusunun devretmeyi üstlendiği malvarlığı değerlerinden mahsup edilmek üzere nafaka ödenmesine karar verebilir.

2-Bakım Alacaklısının Mirasçıları Tarafından Açılan Tenkis Davası

TBK’nın ölünceye kadar bakma sözleşmesi hükümlerini düzenleyen 615/3. maddesinde; “Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır” şeklinde belirlenmiştir.

            Kanun koyucu, kanuni mirasçıların bazılarına, miras bırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan, dokunulamayan bir miras hakkı tanımıştır. İşte, tanınan bu hakka saklı pay, bu hakkın tanındığı kimselere de saklı paylı mirasçı denilmektedir. Saklı paylı mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması yasaklanmıştır. Miras bırakan ancak saklı pay dışında kalan kısımda istediği şekilde tasarruf etme imkânına sahip olur. TMK’nın 560. maddesine göre; “Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler. Tenkis davası geçerli sözleşmeler hakkında saklı paylı mirasçılar tarafından açılır” şeklinde belirlenmiştir.

Tenkis davasının, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinden itibaren on yıl içerisinde açılması gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2013/1-77 K. 2013/1007 T. 3.7.2013 kararında “… somut olayda murisin davacılardan mal kaçırmasını gerektiren bir olgunun ve sebebin varlığı da kanıtlanmış değildir. Öte yandan ölünceye kadar bakım sözleşmeleri ivazlı akitlerden olup bu tür temliklerde tenkis hükümlerinin de uygulanamayacağı kuşkusuzdur. Temlikteki asıl amacın mirasçıdan mal kaçırmak değil; ölünceye kadar bakıp gözetme olduğu, muvazaa ile illetli bulunmadığı kabul etmek gerekir. Bu bakımdan davanın reddine karar verilmesi gerekir” denilmiştir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi hükümleri gereği miras bırakanın malvarlığı değerlerini bakım borçlusuna devretmiş olduğu bir durumda; olayın niteliğine göre değerlendirme yapılınca akdin tarafların iradelerini yansıttığı ve karşılıklı edimleri içerdiği kanaatine varılıyorsa devir işleminin tenkisi istenemeyecektir.

Tenkis davasının açılabilmesi, şekle tabi olmayan bir gizli işlemin mevcut olması durumunda söz konusu olacaktır[2].

3-Bakım Alacaklısının Alacaklıları Tarafından Açılan İptal Davası

TBK’nın 615/3. maddesinde; “Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır” şeklinde belirlenmiştir.

Bakım alacaklısının, yaptığı ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile malvarlığının bir kısmını veya tamamını bakım borçlusuna devrederek, alacaklılarının haklarını ihlâl etmesi halinde alacaklılara iptal davası açma hakkı tanımıştır.

TBK m. 615/3’ de belirtilen dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 277. ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali davasıdır. Açılan dava sonunda alınan hüküm, maddî hukuk açısından sonuç doğuran bir hüküm olmayıp icra hukukuna ilişkindir.

C-     Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmelerinde Muvazaa

Bir akitte muvazaa, tarafların yaptıkları akdin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki akitten başka bir akdin hükümlerini doğurması hususunda anlaşmaları olarak tanımlanmaktadır[3]. Tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uygun olmayan ve hukuki sonuç doğurmasını istemedikleri bir görünüş meydana getirme konusunda anlaşmaları ile muvazaa ortaya çıkmaktadır. 

 Türk hukuk doktrin ve uygulamasında mutlak ve nispi muvazaa olmak üzere iki çeşit muvazaa kabul edilmektedir. Tarafların aslında hüküm ve sonuç doğurmasını istemeden kendi aralarında üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yaptıkları hukuki işlemler mutlak muvazaalı işlemlerdir. Örneğin; bakım alacaklısının gerçek alacaklılarından mal kaçırmayı amaçlayarak bir kimseye mal devri yapmış gibi göstermesi durumunda, tarafların hüküm ve sonuç doğurmasını istemedikleri bir sözleşme yapılmış olduğundan mutlak muvazaa bulunmaktadır. Mutlak muvazaa ile yapılan kazandırmalar geçersiz olur.

Tarafların görünürde yaptıkları hukuki işlem ile üçüncü kişileri aldatarak aslında gizli başka bir sözleşmenin sonuç doğurmasını kararlaştırmaları durumunda ise nispi muvazaa söz konusu olmaktadır. Mirasçılardan mal kaçırma amacıyla hareket eden bakım alacaklısının, yapacağı ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle sanki ivazlı bir kazandırma yapıyor gibi bağışlama yapması durumunda nispi muvazaa söz konusu olur. Bu durumda bakım alacaklısının mirasçılarının muvazaa nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek sözleşmeye bağlı yapılmış kazandırmaların iptali için dava açmaları mümkündür.

Muvazaadan bahsedilebilmesi için yapılan temlikte bakım alacaklısının gerçek amaç ve iradesinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması gerekir. Gerçek irade ve amacın ortaya çıkarılması için muvazaaya ilişkin delillerin eksiksiz toplanılması yanında bunların birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesinin önemi büyüktür. Bu hususta Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin E. 2000/14753, K. 2001/140 sayılı ve 16.1.2001 tarihli, E. 2003/1780, K. 2003/2461 sayılı ve 6.3.2003 tarihli kararlarında; “… ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi için; sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan malvarlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olgunun göz önünde tutulması gerekir”. Dolayısı ile muvazaanın tespitinde her olaya göre ayrı bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

            Nispi muvazaa ile bir akit başka bir akdi gizlemek için yapılmışsa gizli akit muteberlik şartlarını haiz ise muvazaadan etkilenmez ve geçerli bir akit olarak hükümlerini doğurur[4]. Ancak gizli akdin geçerliliğinin belirli bir şekil şartına bağlı olması durumunda şekle aykırılığın sonucu gizli akit geçersiz olur. Nispi muvazaa ile taşınmaz devri yapıldığında görünürdeki işlem tarafların iradelerine uygun olmadığından gizli olan bağış işlemi ise şekil şartına uygun yapılmadığından geçersiz olur. Bu durumda saklı pay sahibi olsun ya da olmasın tüm mirasçıların dava açma hakkı bulunmaktadır. Yargıtay 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında muvazaanın tespiti halinde; “…Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicillinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olsun miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılarının, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan Medeni Kanununun 507. ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1/4/1974 günlü ikinci toplantısında oyçokluğuyla karar verildi” şeklinde belirlenmiştir.

            Yargıtay tarafından 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda gizli işlemin şekil bakımından geçersiz olması yapılan işlemi butlanla malul yani baştan itibaren geçersiz kabul edilmektedir.  Ancak nispi muvazaa ile taşınır ve tapusuz taşınmaz devri yapılması durumunda gizli işlem için şekil şartı aranmamakta olduğundan yapılan gizli işlem geçerli olur.

Muvazaanın tespiti kriterlerine ilişkin güncel kararlar

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi  2019/3386 E.  ,  2020/6554 K. sayılı, 09/12/2020 tarihli kararı

MAHKEMESİ: … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil- tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf başvurusu, … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir. Davacılar, ortak miras bırakan babaları …’ın 2593 ve 6984 parsel sayılı taşınmazlarını ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle davalıya devrettiğini, işlemin mirastan mal kaçırma amacıyla yapıldığını, saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek miras payları oranında tapu iptali ve tescile, mümkün olmazsa tenkise karar verilmesini istemişlerdir. Davalı, bakım borcunu yerine getirdiğini, muvazaanın bulunmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, miras bırakanın taşınmazlarını bakılmak amacıyla davalıya devrettiği, mal kaçırma iradesinin olmadığı, temlik ivazlı olduğundan tenkise de tabi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf başvurusu, … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddedilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan …’ın 2593 (2750m2 – zeytinli tarla) ve 6984 (292m2 – avlulu kerpiç ev) parsel sayılı taşınmazlarını 22.10.2014 tarihinde ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle oğlu olan davalı …’e temlik ettiği, 1939 doğumlu miras bırakanın 06.08.2015 tarihinde öldüğü, geriye mirasçıları olarak davanın tarafları ile dava dışı eşi …’nın kaldığı anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) m. 611. maddesine göre ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir akittir. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) m. 511). Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girer. (TBK m. 614 (BK) m. 514)).
Diğer yandan; bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz.Kural olarak, bu tür sözleşmeye dayalı bir temlikin de muvazaa ile illetli olduğunun ileri sürülmesi her zaman mümkündür. En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, asıl olan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. (TBK m. 19 (BK m. 18)). Şayet bakım alacaklısının temliki işlemde bakıp gözetilme koşulunun değil de, bir başka amacı gerçekleştirme iradesini taşıdığı belirlenirse (örneğin mirasçılarından mal kaçırma düşüncesinde ise), bu takdirde akdin ivazlı (bedel karşılığı) olduğundan söz edilemez; akitte bağış amacının üstün tutulduğu sonucuna varılır. Bu halde de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı olayda, uygulama yeri bulur.
Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan mal varlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların göz önünde tutulması gerekir. Somut olayda, miras bırakanın çekişme konusu taşınmazlar dışında başkaca taşınmazlarının bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.Hal böyle olunca, miras bırakanın başkaca taşınmazlarının olup olmadığının araştırılması, var ise değerlerinin keşfen saptanıp çekişmeye konu edilen taşınmazların tüm malvarlığı içindeki oranı belirlenerek temlikin makul sınırlar içinde kalıp kalmadığının, muvazaanın bulunup bulunmadığının yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.Davacıların yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi uyarınca … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 HMK’nın 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Kemalpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2018/3721 E.  ,  2020/4352 K. sayılı 23/09/2020 tarihli kararı

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

– KARAR –

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, miras bırakanı … ‘un adına kayıtlı 23 parça taşınmazını 12/02/2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalı gelinine temlik ettiğini, işlem tarihinde murisin hukuki ehliyetinin bulunmadığını, ayrıca yapılan işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile payı oranında adına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, uzun yıllar boyunca miras bırakanın her türlü bakım ve gözetimi ile kendisinin ilgilendiğini, murisin duyduğu minnet karşılığında dava konusu taşınmazları ölünceye kadar bakım akdi ile kendisine devrettiğini, ayrıca miras bırakanın akli melekelerinin her zaman yerinde olduğunu, başkaca taşınmazları da bulunduğundan saklı payın ihlal edilmediğini, tenkis talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar,Dairece; “ O halde; yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde, tarafların delilleri eksiksiz toplanmak suretiyle tahkikat yapıldıktan sonra, çekişmeli taşınmazların davalıya temlik edildiği 12.02.2004 tarihinde miras bırakanın hukuki ehliyeti haiz olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, ehliyetsiz olması halinde bu yönde hüküm kurulması, yok eğer, ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı isteğin değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.” gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 1332 doğlumlu miras bırakan …’un 17.10.2007 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak, davacı oğlu …ve dava dışı çocukları …ile …’nin kaldıkları, davalının murisin oğlu …’nin eşi olduğu, miras bırakanın adına kayıtlı 23 parça taşınmazını 12.02.2004 tarihinde ölünceye kadar bakım akdi ile davalı gelinine temlik ettiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki ; hükmüne uyulan bozma ilamı kapsamında alınan; 4.Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 6.7.2015 tarihli, murisin işlem tarihinde fiil ehliyetine haiz olduğuna ilişkin raporu gözetilmek suretiyle ehliyetsizlik iddiasına dayalı olarak açılan davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Davacının bu yöne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
Bilindiği üzere; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) m. 611. maddesine göre ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir akittir. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) m. 511). Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girer. (TBK m. 614 (BK) m. 514)).
Diger yandan; bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz.
Kural olarak, bu tür sözleşmeye dayalı bir temlikin de muvazaa ile illetli olduğunun ileri sürülmesi her zaman mümkündür. En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, asıl olan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. (TBK m. 19 (BK m. 18)). Şayet bakım alacaklısının temliki işlemde bakıp gözetilme koşulunun değil de, bir başka amacı gerçekleştirme iradesini taşıdığı belirlenirse (örneğin mirasçılarından mal kaçırma düşüncesinde ise), bu takdirde akdin ivazlı (bedel karşılığı) olduğundan söz edilemez; akitte bağış amacının üstün tutulduğu sonucuna varılır. Bu halde de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı olayda, uygulama yeri bulur.
Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan mal varlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların göz önünde tutulması gerekir.
Somut olayda; tüm dosya içeriği itibari ile, miras bırakanın bakım ve gözetim amacını taşınmazlarının bir kısmını bakım borçlusuna devretmek suretiyle de gerçekleştirebilecekken, ölünceye kadar bakım akdi işlemi ile mal varlığının büyük bir kısmını oluşturan dava konusu 23 parça taşınmazlarını davalı gelinine temlikinde, bakıp gözetilme koşulunun değil de diğer mirasçılardan mal kaçırma düşüncesinin ön planda tutulduğu ve bu iradeyle işlemlerin gerçekleştirildiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Hâl böyle olunca; davanın kabulüne karar verilmesi hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s. 726.

[2] Müge Oğuz, Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinden Kaynaklanan Muris Muvazaası, Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 3, S. 2, 2020, s. 344, ET. 08.06.2021.

[3] M. Kemal Oğuzman- M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 8. Baskı, İstanbul, 2010, s.108.

[4] Oğuzman-Öz, s. 111.