Kategori: Makaleler

SINAİ MÜLKİYET KANUNU KAPSAMINDA DOMAİN YOLUYLA MARKAYA YAPILAN TECAVÜZ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Marka kavramı ve bunun korunması, hukukumuzda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun uygulanmasına kadar 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanmıştır. Bu kadar önemli bir mevzunun geç de olsa kanun ile düzenlenmesi yasa sistematiği içerisinde olumlu olmuştur.

Bu çalışmamızda öncelikle markanın ne olduğu, nelerin marka olarak tescil edilebileceği, markaya tecavüzün ne anlama geldiği ve nihai olarak domain yoluyla markaya tecavüzün ne olduğu incelenecektir. Bu yolla yapılan tecavüzlere ilişkin olarak başvurulabilecek hukuki yolların ne olduğu ifade edilecektir.

MARKA TANIMI VE SAĞLADIĞI HAKLAR

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4.maddesinde marka şu şekilde tanımlanmıştır;

“Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

Yasada öngörülen tanımı basitleştirmek gerekirse marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinin diğerlerinden ayrılmasını sağlayan her türlü işarettir. Gerek 556 sayılı KHK döneminde gerekse de 6769 sayılı kanun döneminde marka hakkı kavramı mevzuatlarda yer almıştır. Marka hakkı, olumlu ve olumsuz yönü olan mutlak bir hak olup; münhasıran marka sahibine aittir. Marka hakkının olumlu yönü, markanın yalnızca sahibi tarafından kullanılabilmesini ifade etmektedir. Olumsuz yönü ise marka sahibinin, hukuken muteber kabul edilen bir anlaşmaya dayanmaksızın markanın başkası tarafından kullanılmasını engelleme hakkı olmasını ifade etmektedir. Ancak kanun, yasaklama hakkını marka sahibinin inisiyatifine bırakmışken, kullanmama hakkında böyle bir hakkı marka sahibine tanımamıştır. Kanunun 9.maddesinde tescil edilen markanın 5 yıl kullanılmaması ya da kullanımına 5 yıl ara verilmesi halinde markanın iptaline karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda marka hakkının devam edebilmesi için markanın kullanılması, sahibine kanun tarafından markanın kullanılması şeklinde bir ödev de yüklemiştir.

MARKA OLARAK TESCİL EDİLEBİLECEK İBARELER

Kanunun 4.maddesinde marka olarak tescil edilebilecek işaretlerin neler olduğu şu şekilde ifade edilmiştir;

“… sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

KHK’nin uygulandığı süre boyunca da bu husus hukuk sistemimizde genel kabul görmüştür. Kanun hükmünde de KHK’deki görüş genel itibariyle korunmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki; kanunda sayılan işaretler, örnekleme yoluyla sayılmış olup; marka olarak tescil edilebilecek işaretler sınırlanmamıştır. Bu anlamda kanun tarafından marka olarak tescil edilemeyecek işaretlerin sayılması yerinde olmuştur. Kanunun 5.maddesinde marka olarak tescili mümkün olmayan işaretler özetle şu şekilde belirlenmiştir;

-4.madde kapsamında marka olamayacak işaretler.

-Ayırt edici niteliği olmayan işaretler. c)

-Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.

-Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.

-Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler.

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. (Devlet Amblemleri, Resmi Ayar Damgaları ve Devletlerarası Teşkilatların Amblemleri)

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler.

-Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler.

-Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.

-Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler

Yargıtay da içtihatlarında bu konudaki değerlendirmeleri olaya özgü olarak yapmaktadır. Örnek vermek gerekirse;

“Mahkemece, davalının yapmış olduğu derdestlik itirazının, bu mahkemede davanın … 3. FSHHM’den daha önce ikame edilmiş bir dava olduğundan reddi gerektiği, 556 sayılı KHK’ nın 7/1-a maddesi uyarınca davacı tarafın iddia ettiği hükümsüzlük şartları oluşmadığı, BİRA UZMANI ibaresinin tescil edildiği 7/1-c kapsamında hizmetlerden 35.sınıftaki “alkollü içeceklerin bir araya getirilmesi” hizmetleri ile doğrudan yine bu sınıftaki “alkolsüz içeceklerin bir araya getirilmesi” ile 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” ile dolaylı bağlantılı kalite belirten bir anlamı olduğundan belirtilen bu hizmetler yönünden markanın tescil engeli olduğu, yine 556 sayılı KHK 7/1-d bendi uyarınca ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli
bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adlar münhasıran veya esas unsur olarak marka olarak tescil edilemeyeceği, 7/1-f maddesi uyarınca, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler münhasır ve esas unsur olamayacağı, kullanılan ibarenin firmayı pekala bira konusunda uzmanlaştığı şeklinde algılayabileceği gerekçesiyle, davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,20 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (11. Hukuk Dairesi 2016/1831 Esas ve 2017/4549 Karar)

Yukarıdaki kararda bira uzmanı ibaresi, marka olarak tescil edilmeye çalışılmış; mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiş ve bu karar da yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Hükümsüzlük gerekçesi ise marka olarak tescil edilmek istenen ibarenin meslek grubuna yönelik bir ibareyi taşıdığı, bunun markanın esas unsuru olamayacağıdır. Başka bir kararında Yargıtay şu şekilde karar vermiştir;

“davacının marka olarak tescil ettirdiği “Pınar Labne” ibarelerinden oluşan markasındaki “Labne” sözcüğünün, özellikle Ortadoğu ülkelerinde çok bilinen iştah açıcı aperatif olarak tüketilen yoğurtlu bir peynir cinsi olduğu, hatta Suudi Arabistan tarafından standartlarının dahi belirlendiği dosya kapsamından anlaşıldığından cins ve çeşit belirten bu kelimenin bir kişinin inhasırına verilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, bu sözcüğün haksız rekabet hükümlerine uyulmak koşulu ile bir başkası tarafından markanın tali unsuru olarak kullanılması mümkündür. Davalı tarafın, davacıya ait “Pınar Labne” ibaresindeki “Labne” sözcüğünü ilk bakışta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki yazı şekli, renk ve şekilde kullandığı anlaşıldığından, mahkemece bu sözcük ve marka yönünden haksız rekabet hükümleri yönünden verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş ise de, cins ve çeşit belirtilen bu sözcüğün tamamen yan unsur olarak dahi davalı tarafından kullanılmasını önler şekilde yazılı olduğu gibi karar verilmesi doğru olmamıştır.” (11. Hukuk Dairesi 2001/4623 Esas ve 2001/6954 Karar)

Bu kararda da ‘labne’ ibaresinin cins ve vasıf belirttiği, bu sözcüğün bu sebeple bir kişiye özgülenemeyeceği yönünde karar verilmiştir.

MARKAYA TECAVÜZ KAVRAMI

Marka hakkının münhasıran marka sahibine ait olduğunu yazımızın daha önceki bölümlerinde belirtmiştik. Kısa bir tanımla marka hakkını hukuka aykırı olarak ihlal edilen fiiller tamamı markaya tecavüzdür. Kanunun 21/1.maddesinde bu hususa şu şekilde yer verilmiştir;

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 29- (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç)Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.”

Kanunun 7.maddesi ise şu şekildedir;

Madde 7- (1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.

(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:

a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.

b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.

c) Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.”

DOMAİN YOLUYLA MARKAYA TECAVÜZ

Domain Nedir?

Domain web sitelerinin fiziksel adresinin karşılığı olan harf, sayı ve sembollerin birleşimidir. Aslında kısacası web sitenizin internet dünyasındaki adı ve adresidir. Dilimizde daha çok “alan adı” olarak kullanılan “Domain adı” siteye direkt olarak ulaşmak isteyen kişinin, tarayıcıdaki arama çubuğuna bu adı hatasız yazdığında kolayca siteye ulaşmasını sağlamaktadır.

Örnek vermek gerekirse sitemize ulaşmak isteyen bir kişi sobaci.av.tr birleşimini arama çubuğuna yazdığında direkt olarak ana sayfamıza ulaşmaktadır. Alan adlarının genel olarak kullanım amacı internet kullanıcılarının ulaşmak istediği siteye kolay yoldan ulaşmasını sağlamaktır. Alan adı olmasaydı karmaşık sayılardan oluşan IP adreslerini kullanılması gerekirdi ki bu da pek kolay bir kullanım sağlamazdı. 

Sınai Mülkiye Kanunu’nda Alan Adı

Kanunun 29/3.maddesinde marka sahibinin yasaklayabileceği fiiller sıralanmıştır. Buna göre aynı maddenin (d) alt bendinde

“İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.”nın yasaklanabileceği öngörülmüştür.

Diğer tecavüz fiillerinde de olduğu gibi burada önemli olan nokta ortalama tüketici nezdinde alan adının – domainin hak sahibi olunmayan bir marka ile karıştırılma ya da ilişki kurulma ihtimalinin bulunmasıdır. Bu ihtimal bulunuyorsa; seçilen alan adı ile markaya tecavüz edildiği, marka hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim Yargıtay da bu hususta benzer kararlar vermiştir;

” Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı K… Turizm A.Ş. davalı K… İşletmecilik A.Ş. arasında organik bir bağ bulunduğu, çoğunluk hissedarlarının aynı kişilerden oluştuğu ve grup şirketi mahiyetinde oldukları, davalılar tarafından davaya konu markanın kullanıldığı ve marka hakkına tecavüzün devam ettiği hususunun dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, davalılar adına tescilli markaların bulunmadığı, davacı adına tescilli markanın davalılar tarafından iltibasa yol açacak şekilde kullanıldığı, alınan tanık beyanları neticesinde bu hususun açıklığa kavuştuğu, davalı kullanımlarının marka tesciline ve haklı bir sebebe dayanmadığı, davalı Babilon Hotel A.Ş. ticaret unvanının esas unsurunun davaya konu markaya ilişkin olduğu ve bu haliyle ticaret sicilinden terkininin gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalıların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin önlenmesine, maddi sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, www.gardenbabylon.com isimli internet alan adının ve babylon ibaresini içeren elektronik posta adresinden babylon ibaresinin çıkartılmasına, davalı Babilon Hotel A.Ş.’nin ticaret unvanından Babilon ibaresinin çıkartılması suretiyle marka hakkına tecavüzün önlenmesine, davacı tarafça talep edilen ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davaya konu ibarenin davalılar tarafından kullanılmasının önlenmesine, davalılar tarafından 3.000.000 TL nakdi teminat ya da bu miktarda teminat mektubu sunulduğu takdirde tedbirin uygulanmasının kararın kesinleşmesine kadar ertelenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına, oybirliğiyle karar verildi.” (11. HD 2013/12337 E. ve 2013/20651 K.)

Yine domain yoluyla marka hakkının ihlali söz konusu olursa kanunun 149 ve 150.maddesinde yer alan tüm haklar da kullanılabilecektir. Buna göre hak sahibi aşağıda yazılı olan haklara sahip olacaktır;

  • Fiilin tecavüz teşkil edip etmediğinin tespiti
  • Muhtemel tecavüzün önlenmesi
  • Devam eden tecavüz fiillerinin durdurulması
  • Maddi ve manevi zarar tazmini
  • Tecavüzü oluşturan mal ve ürünlerin yapımında kullanılan makine ve cihazlara el konulması
  • El konulan cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması
  • Tecavüzün devamını önlemek üzere gerekli tedbirlerin alınması
  • Haklı bir menfaati varsa kesinleşmiş kararın ilanı

Yukarıda belirttiğimiz haklara ilişkin olarak çeşitli Yargıtay kararlarına yer vermekteyiz;

“Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının emlak komisyoncusu olarak satışını gerçekleştirdiği konutların içinde bulunduğu proje ismini kullanmasının KHK m.12 kapsamında mümkün olduğu, ancak davalının davacıya ait markalı konutların emlak komisyonculuğunu yapmasının yanı sıra bu ibareyi marka ve alan adı olarak kendi adına tescil ettirmesi ve bunları faaliyetleri çerçevesinde kullanmasının KHK m.12 anlamında dürüst kullanım kapsamına girmediği, aynı ibareyi kendi adına marka olarak tescil ettirmesi ve bunu alan adı olarak tahsis edip faaliyetlerini bunun üzerinden gerçekleştirmesi açıkça kötü niyet göstergesi olduğu, davalının bu şekildeki kullanımının davacı ile aralarında ticari bir bağ olduğu intibaını doğurduğu, davalının eylemleri nedeniyle zarara uğradığını iddia eden davacının bunu ispat etmesi gerektiği, projedeki dairelerin düşük fiyata satılmasının davalının inisiyatifinde olmadığı, kaldı ki fiyatları da davalının tek başına belirleyemeyeceği, davacının ne şekilde zarar uğradığının belli olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının internet sitesi üzerinden davacıya ait … nezdinde tescilli … markasını kullanmak sureti ile marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına ve menine, markanın ve ayırt edilmeyecek şekilde benzerlerinin tanıtım vasıtası olarak ilan panosu, reklam, broşür ve her türlü materyal üzerinden kullanımının önlenmesine, ve bu kullanıma ilişkin söz konusu materyallerin toplatılmasına, … markasına tanıtıcı işaret olarak kullanıldığı web sayfalarından çıkartılmasına, www…………com.tr ve www……com.tr alan adlarının iptaline, takdiren 10.000.00 TL manevi tazminatın 21.01.2010 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, masrafı davalılardan alınmak üzere hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeten birinden bir kez ilanına karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili ve davalı … … vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı … … vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davacının maddi zararı oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerde bulunan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak, davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi kapsamı dışında kaldığı ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda, her iki tarafın da aynı tür ticari faaliyetle iştigal ettiği ve bu kapsamda davalının eyleminin marka hakkına tecavüz etmek suretiyle davacının ticari faaliyet alanında zarar görmesine yol açacağı gözetilmek suretiyle davacının maddi tazminat talebinin 556 sayılı KHK’nın 66/a bendi kapsamında, davacı markasının davalı tarafından izinsiz kullanılması nedeniyle konut alıcılarının tercihleri üzerindeki muhtemel etkisi dikkate alınarak belirlenmesi, şayet bunun tespitinin mümkün olmaması halinde ise 818 sayılı BK’nın 42. maddesi (6098 sayılı TBK m.50/2) kapsamında uygun bir maddi tazminatın tayin ve takdiri gerekirken, maddi tazminat talebinin yazılı gerekçeyle reddi doğru olmadığı gibi, buna bağlı olarak da manevi tazminat miktarının takdiri de belirlenmesi doğru görülmemiş, hükmün maddi ve manevi tazminat yönünden davacı yararına bozulması gerekmiştir.”(11.HD 2015/13409 E. ve 2015/13557 K.)

“Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafın marka tescil başvurusunun tarafından kısmen reddedildiği, davalının yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bakımından herhangi bir marka korumasının söz konusu olmadığı, buna karşılık davacı tarafın Namlı sözcüğünü taşıyan 2007/06633, 171835, 2010/65863, 183979, 192669, 2003/36960, 2008/34847, no’lu marka tescillerine ve 2011/103864, 2011/103869, 2012/70083 no’lu tescil başvurularına sahip olduğu, davacının marka tescillerinden 2007/06663, 171835, 2010/65863, 2003/36960 tescil numaralı marka tescilleri ibaresini tek başına ya da asli unsur olarak içermekte olduğu, bu tescillerin 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlaması hizmetlerini de içerdiği böylece davacı tarafın belirtilen hizmetler bakımından marka hakkının tescile dayandığı, davalının gerek işyerinde gerekse internet alan adındaki kullanımlarının, davacının marka hakkı kapsamında kaldığı, davalının bu kullanımlarının ortalama tüketiciler nezdinde karışıklık yaratacağı ve davalı tarafa ait internet sitesinin davacıya ait bir site olduğu izlenimi doğuracağı, davalının restoranı ve yiyecek içecek hizmetlerinin, davacıya ait olduğu biçiminde bir algı doğuracağı, böylece ortalama tüketicilerin markasını taşıyan kullanımlar bakımından yanılacakları, dolayısıyla davalı tarafın bu eylemlerinin, 556 sayılı KHK’ nun 9 ve 61. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”(11. HD 2016/1464 E. ve 2017/4586 K.)

Marka hakkı ve alan adı – domain birbirleri ile sıkı bir biçimde bağı olan iki unsurdur. Özellikle günümüzde yaşadığımız Covid-19 pandemisi, teknolojinin gelişmesi, tüketicilerin mal ve hizmet alımı için e-ticaret yolunu daha fazla tercih etmeleri sebebiyle marka hakkının korunması ve alan adının seçimi büyük önem arz etmektedir. Bu süreçte yaşanan aksilikler, hakların korunması ise uzmanlık gerektirmektedir. Bu bağlamda marka ile ilgili süreçlerde hukuki desteğe ihtiyacınız olması halinde Sobacı Hukuk Bürosu olarak size yardımcı olmaktan memnuniyet duyacağımızı belirtmekteyiz.

MASAK BLOKESİ VE YAŞANAN SORUNLAR

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

MASAK NEDİR?

MASAK, yani Mali Suçları Araştırma Kurulu, 19.11.1996 yılında hukuk sistemimize girmiş, 17.02.1997 yılında ise faaliyete geçmiştir. MASAK, niteliği itibariyle Hazine ve Maliye Bakanlığı’na bağlı olarak ve terörün finansmanını ve suç gelirlerinin aklanmasını engellemeye yönelik olarak çalışmaktadır. Kurulun bilgi toplama, istihbari faaliyette bulunma, elde ettiği veriler ışığında adli birimlere bildirim yapma gibi görev ve sorumlulukları bulunmaktadır.

MASAK’IN BANKA HESAPLARINA UYGULADIĞI BLOKELERİN HUKUKİ DAYANAĞI NEDİR?

Günlük hayatta birçok kişi, banka hesaplarına bloke koyulduğunu belirtmekte ve bu duruma çareler aramaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki modern yaşantının ayrılmaz bir parçası olan bankacılık sistemi, MASAK ile uyumlu çalışmak zorundadır. Zira 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2/1-d maddesinde yükümlü kavramına ve tanımına yer verilmiştir. Buna göre yükümlü;

“Bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri, savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar ve Cumhurbaşkanınca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenleri” ifade etmektedir.

Yine aynı kanunun 4.maddesinde yükümlülerin şüpheli olarak addedilen işlemleri MASAK’a bildirmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir;

“Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğine veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu işlemlerin yükümlüler tarafından Başkanlığa bildirilmesi zorunludur.”

Yükümlülüğün ihlali halinde ise yükümlünün adli ve idari yaptırımlarla karşılaşacağı yine aynı kanunun 13 ve 14.maddelerinde dile getirilmiştir. Görüldüğü üzere; günlük hayatın vazgeçilmez bir parçası olan bankacılık sistemi, şüpheli olarak görülen her bir işlemi kurula bildirmek zorundadır. Burada esas olarak yaşanan problem, şüpheli işlem denilen işlemlerin bir standardının olmamasıdır. Örneğin, kişinin nadiren kullandığı bir banka hesabına, kendisine kalan miras sebebiyle tek seferde yüklü miktarda para yatması halinde bu işlemin şüpheli işlem olarak bildirilmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu anlamda kurul tarafından banka hesabına bloke uygulanması da mümkündür.

MASAK TARAFINDAN UYGULANAN BLOKENİN KANUNİ DAYANAĞI NEDİR?

Makalemizin önceki kısımlarında şüpheli işlem, bunun bildirilmesi gibi hususlardan bahsetmiştik. Yükümlüler tarafından şüpheli işlem bildirilmesini müteakip, kurulun işlemin ne olduğunu, niteliğinin ne olduğunu inceleme yetki/görevi bulunmaktadır. Şayet kurul da bu kanıdaysa kanunun kendisine verdiği yetki ile incelemesini tamamlayana kadar işlemleri erteleme yoluna gidecektir. Bu husus, kanunun 19/A maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

“Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da hâlihazırda devam eden işlemleri, işleme konu malvarlığının aklama veya terörün finansmanı suçu ile ilişkili olduğuna dair şüphe bulunması üzerine; Başkanlıkça şüpheyi teyit etmek, işlemi analiz etmek ya da gerekli görüldüğünde analiz sonuçlarını yetkili makamlara intikal ettirmek amacıyla yedi iş günü süreyle askıya almaya veya bu işlemlerin aynı süreyle gerçekleşmesine izin vermemeye Bakan yetkilidir. (Ek cümle:27/12/2020-7262/25 md.) Bakan bu yetkisini bakan yardımcısına devredebilir.”

Görüldüğü üzere; kurula verilen işlemleri erteleme ya da işlemlerin gerçekleşmesine izin vermeme şeklindeki yetki, 7 iş günü ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca kurulun bu yöndeki işlemi idari bir işlem niteliğindedir. Bu süre, işlemin incelenmesi ve adli makamlara intikal ettirilmesi amacıyla kanunda yer almaktadır. Ancak günlük hayatta karşılaştığımız tecrübelerden faydalanarak; kurulun her halükarda bu yetkisini kullandığını söyleyebiliriz.

YEDİ GÜNLÜK SÜRENİN SONUNDA UYGULANAN BLOKENİN AKIBETİ NE OLACAKTIR?

Kurul tarafından bahsi geçen işlemin suç olduğu ile ilgili adli mercilere bildirim yapılırsa; genellikle izlenen yol, kişi hakkında soruşturma yapılması ve Savcılık tarafından CMK’nun 128.maddesi uyarınca el koyma kararı verilmektedir. Savcılık tarafından verilen kararın ön şartı maddi delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığıdır. Bu karara karşı Sulh Ceza Hakimliği nezdinde itiraz edilmesi gerekmektedir. İtirazın reddi halinde ise mülkiyet hakkının, masumiyet karinesinin ve diğer temel hakların ihlal edildiği gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi’ne, buradan da müspet sonuç alınamaması halinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurulması gerekmektedir.

Kurul tarafından uygulanan blokenin süresinin dolmasına rağmen, el koyma kararı da alınmaksızın kaldırılmaması halinde ne yapılacaktır? Yukarıda da belirttiğimiz üzere; bu işlemin idari bir işlem niteliğinde olması sebebi ile yürütmeyi durdurma talepli olarak idari dava açılması gerektiğini düşünmekteyiz.

HANGİ SUÇLARDAN DOLAYI BLOKE İŞLEMİ YAPILMAKTADIR?

5549 sayılı kanunun 2/1-g maddesinde TCK’nun 282.maddesine gönderme yapılmıştır. Ceza Kanunu’nda yer alan bu suç ise ”suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçudur. Gündelik hayatta bu suç karşımıza genellikle yasadışı bahis olarak çıkmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki; yasadışı bahis, kanunlarımızda suç olarak düzenlenmemiştir ve tek yaptırımı idari para cezasıdır.

Sonuç olarak; MASAK tarafından uygulanan ve sonrasında savcılık tarafından el koyma kararı uyarınca bloke edilen banka hesabının üzerindeki bu adli idari tedbirlerin kaldırılması uzun, ayrıntılı ve meşakkatli bir süreçtir. Bu sürecin bir avukat eşliğinde yürütülmesi kişilerin mağdur olmaması açısından büyük önem arz etmektedir.

ALT KİRA VE ECRİMİSİL

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

I-ECRİMİSİL KAVRAMI

Bilindiği üzere; bir taşınmazı maliki ya da o taşınmaz üzerinde başkaca hukuka uygun bir sebebe dayanan kişiler kullanabilir. Mülkiyet haricindeki hukuka uygun olarak bir taşınmazdan faydalanma anlamındaki hukuki dayanaklar birden fazla olabilir. Bunlara örnek olarak sükna hakkı (TMK md.823), intifa hakkı (TMK md.794 vd.), kira akitleri (TBK md.299 vd.) gösterilebilir. Taşınmazdan faydalanan kişinin bu faydalanması hukuka uygun herhangi bir nedene dayanmıyorsa ne olacaktır? İşte bu halde ecri misil kurumu devreye girmektedir.

Ecri misil, anlam olarak “bir malın kullanılmasından doğan yararların para ölçüleriyle takdiri”[1] anlamına gelmektedir. Kanunlarımızda ecri misil adı altında bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak Yargıtay, verdiği kararlarla ecrimisilin ne olduğu, zamanaşımı süresi, şartları vd. gibi hususlarda ecri misil kurumuna anlam kazandırmıştır. Kısa bir tanım yapmak gerekirse ecrimisil (tazminatı), taşınmaz malikinin ya da taşınmazı hukuka uygun bir şekilde kullanma hakkı olan kişinin; hukuka uygun herhangi bir sebebe dayanmaksızın taşınmazı kullanan, taşınmazda zilyet sıfatıyla bulunan yani taşınmazı işgal eden kişiden isteyebileceği tazminattır. Yakın tarihli bir kararında da Yargıtay şu tanımlamayı kullanmıştır;

“Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.” [2]

A-ECRİ MİSİL TAZMİNATI TALEP EDEBİLMENİN ŞARTLARI

Yukarıda tanıma göre ecri misil tazminatının talep edilebilmesi için üç şart bulunmaktadır. Bunlar;

-İlk şart, haksız işgal fiilinin hak sahibinin rızasının ya da hukuka uygunluk nedeninin bulunmamasıdır. Hak sahibinin baştan itibaren taşınmazın kullanılmasına rızası olmayabileceği gibi; verilen rızanın sonradan geri alınması da haksız işgal sonucunu doğurabilecektir.

-İkinci şart işgalde bulunanın kötü niyetli olmasıdır. Yani taşınmazı kullanan kişinin o taşınmazda hukuka uygun bir neden olmaksızın bulunduğunu bilmesi ya da bunu bilebilecek durumda olmasıdır.

-Üçüncü ve son şart ise, haksız işgal sebebiyle hak sahibinin zarara uğramasıdır. Zarar kullanılan şeyin yıpranması, zarar görmesi olabileceği gibi; hak sahibinin yoksun kaldığı semereler ve kâr da zarar kapsamında değerlendirilmektedir.

B-ECRİ MİSİL TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Ecri misil tazminatı, günlük hayatta genel olarak kira alacağı ile karıştırılmaktadır. Ancak niteliği itibari ile ecri misil tazminatı kira alacağından tamamen farklıdır. Hukukumuzda ecri misil kavramının Yargıtay uygulaması ile tanımlandığını ifade etmiştik. İşte bu meyanda ecri misil tazminatının hukuki niteliği de içtihatlarla açıklanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 1937/29 Esas ve 1938/10 Karar sayılı kararıyla ecri misil tazminatını ilk olarak tarafların anlaşması bulunmasa dahi kira sözleşmelerine benzetmiştir. YİBGK sonradan verdiği 1945/22 Esas ve 1950/4 Karar sayılı kararı ile önceki kararından dönmüş ve ecri misil tazminatının niteliğini “haksız fiil” olarak kabul etmiştir. Hukukumuzda ecri misil tazminatının esası, halen haksız fiilden kaynaklanan tazminat esaslarınca çözümlenmektedir. Bu anlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haksız işgalin haksız fiil olduğunu ifade etmiştir.

“… Ecrimisil, haksız işgal sebebiyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir …” [3]

C-ECRİ MİSİL TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR

Ecri misil tazminatı, taşınmazda yapılacak olan keşif sonrasında alınacak bilirkişi raporu marifetiyle hesaplanmaktadır. Rapor düzenlenirken dikkat edilecek kıstaslar yine içtihatlarla belirlenmiştir. Buna göre emsal kira bedelleri araştırılmalı, emsal kabul edilen taşınmazın dava konusu taşınmaza göre üstün ve aşağı yönleri tespit edilmeli ve buna göre hakkaniyete uygun bir ecri misil bedeli belirlenmelidir. Yine tanzim edilecek bilirkişi raporu, hakimin ve tarafların denetimini açık ve gerekçeli olmalıdır. Birkaç örnek içtihata yer vermek gerekirse;

“Ayrıca, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayice göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.”[4]

“Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir. Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.” [5]

D-DAVANIN AÇILACAĞI MAHKEME VE ZAMANAŞIMI

Haksız işgalden kaynaklı tazminat davası için görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Ecri misil tazminatına ilişkin alacaklar, haksız fiilden farklı olarak 5 yıllık zamanaşımına tabiidir.

II-ALT KİRA KAVRAMI

Kira sözleşmesinin ne olduğu 6098 sayılı TBK’nun 299.maddesinde “Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Alt kira ise aynı kanunun 322/1.maddesinde “Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Yine aynı maddenin 2.fıkrasına göre alt kira akdinin kurulabilmesi için esas kira sözleşmesinde asıl kiracıya izin verilmiş olması gerekmektedir.

III-ALT KİRA VE ECRİ MİSİL

Yazımızın önceki bölümünde ecri misil ne olduğundan ve kimden istenebileceğinden bahsetmiştik. Günlük hayatta esas sözleşmede kiraya verenin kira alacağına kavuşamamasından kaynaklı olarak; alt kiracının haksız işgalci olduğundan bahisle ecri misil tazminatı talebinde bulundukları, alt kiracının tahliyesi için icra ve dava yoluna başvurdukları görülmektedir. Kanımızca bu mümkün değildir. Zira hukuki anlamda usulüne uygun olarak kurulan bir alt kira sözleşmesi uyarınca; alt kiracının asıl kiraya verenle arasında hiçbir ilişki bulunmamaktadır. Bu anlamda asıl kira sözleşmesi devam ettiği müddetçe usulüne uygun kurulan alt kira sözleşmesinin geçerliliği de devam etmektedir. Kira sözleşmesi, kanuna göre sürenin dolması, tarafların anlaşması ve mahkeme kararı ile sona ermektedir. Bu bağlamda esas kira sözleşmesi kanunun öngördüğü yollardan biriyle sona erdirilmeksizin alt kiracının haksız işgalci olduğundan ve ecri misil ödeme sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir;

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı …’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza davacının kendi kiracısına bir yıl süre ile sınırlı olmak koşulu ile 27.06.2006 tarihinde verdiği muvafakatname ile taşınmaz davalıya alt kiraya verilmiştir. Kural olarak alt kiracının kullanma hakkının kapsamı ve süresi asıl kiracının hakkı ile sınırlıdır. Zira alt kiracının kullanımı bağımsız bir hakka değil asıl kiracının hakkına bağlı bir yetkiye dayanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak alt kira sözleşmesi ilk kira sözleşmesi ayakta kaldığı sürece geçerlidir. İlk kira sözleşmesinin feshi yada ortadan kalkması ile ikinci kira sözleşmesi de kendiliğinden sona ermiş olur. Somut olayda davacı, 01.03.2004 başlangıç tarihli olup 01.03.2009 tarihinde yenilenen asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [6]

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2009 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosyaya sunulan 01.06.2009 başlangıç tarihi ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’nun taşınmazın bir kısmını davalıya kiraladığı anlaşılmaktır.

Davacı, 01.03.2009 başlangıç tarihli asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları

bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [7]

“Dava konusu baz istasyonunun kurulu olduğu alanı dava dışı ….. 1.1.2010 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli sözleşme ile önceki malikler İbrahim, …, …., …., …, …. ve …..’dan kiralamış ve 1.5.2011 başlangıç tarihli 3 yıl süreli sözleşme ile de davalı şirkete alt kiraya vermiştir. Yani davalı şirket taşınmazda alt kiracı olarak bulunmaktadır. Davacı Şirket dava konusu taşınmazı satın almış olmakla önceki kiralayanların (eski malikler) halefi haline geldiğinden ancak kendi kiracısına karşı dava açalabilir. Davacı, halefi olduğu kira sözleşmesinin tarafı olmayan alt kiracı davalı şirketin tahliyesini talep edemeyeceği gibi …….. ile yapılan kira sözleşmesine dayanarak taşınmazı kullanan davalı hakkında elatmanın önlenmesi isteminde de bulunamayacağından davaya devam edilmesi halinde açılan davanın ret edilmesinin gerektiği, davalının dava açılmasına sebebiyet vermediği, dolayısıyla vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığı bu defaki incelemeden anlaşılmakla davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” [8]

Anlatılanlar ışığında asıl kira sözleşmesinde yer alan bir hüküm ve/veya muvafakate binaen kurulan alt kira sözleşmesi uyarınca alt kiracının fuzuli şagil olamayacağı açıktır. Bu kapsamda kanımızca kiraya veren, öncelikle asıl kira sözleşmesini kanunen öngörülen usullerle sona erdirmeli, bu durumdan yazılı olarak alt kiracıyı haberdar etmelidir. Alt kiracı bu bildirim üzerine halen kiralananı kullanmaya devam etmekte ısrarcı olursa haksız işgal ve ecri misil gündeme gelebilecektir.

[1] https://sozluk.adalet.gov.tr/ecrimisil

[2] (8. HD 2018/2813 Esas ve 2019/416 Karar)

[3] (HGK 2004/1-120-96 sayılı kararı)

[4] (1. HD 2013/16267 Esas ve 2014/4059 Karar)

[5] (1. HD 2017/3747 Esas ve 2017/4705 Karar)

[6] (6. Hukuk Dairesi 2012/11745 Esas ve 2013/5300 Karar)

[7] (6. Hukuk Dairesi 2014/7448 Esas ve 2014/10433 Karar)

[8] (6. Hukuk Dairesi 2016/1931 Esas ve 2016/3590 Karar)

İSTİHKAK DAVASI VE FATURA

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Bu çalışmamızda istihkak davası, ispat usulü ve yükü ve tüm bunların fatura ile yapılan mal alışverişleri ile olan ilgisini inceleyeceğiz. İstihkak, TDK’daki sözlük anlamı ile ‘hakkı olma, hak kazanma’ anlamına gelmektedir. Hukuki terim olarak ise bir şey üzerinde hak iddiasında bulunma anlamına gelmektedir. Çalışmamızın konusunu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen istihkak davası ve bu davada faturanın ispat gücü oluşturmaktadır.

I-İCRA – İFLAS KANUNUNDA İSTİHKAK KAVRAMI

İstihkak kavramı, icra iflas hukuku anlamında karşımıza haciz ile birlikte çıkmaktadır. Buna göre borçlunun malları haczedilirken esasında üçüncü bir kişiye ait olan bir mal da haczedilmiş olabilir. Yani haciz esnasında mülkiyeti çekişmeli olan mallarla karşılaşılabilir. İşte bu mallara üzerinde istihkak iddia edilen mallar denilmektedir.

Bu anlamda üzerinde istihkak iddia edilen malların borçluya ait olması halinde bu mallar satılarak alacaklı alacağına kavuşabileceği gibi; açılan dava sonucunda istihkak iddia edilen malların borçluya ait olmadığının açılacak bir dava ile (istihkak davası) hüküm altına alınması halinde bu mal üzerindeki haciz kalkacaktır.

Bu açıklamalar ışığında; istihkak iddia edilen malın borçlu yedinde olması ya da üçüncü şahsın elinde olması hallerine göre inceleme yapmak daha sağlıklı olacaktır.

A-HACİZLİ MALIN BORÇLUNUN ELİNDE OLMASI HALİNDE

Bu durumda haciz esnasında borçlu malın kendisine ait olmadığını ya da üçüncü şahıs haczedilecek malın borçluya değil kendisine ait olduğunu iddia etmektedir. Bu iddia, haczi yapan görevli memur tarafından İİK’nun 85/2.maddesine göre haciz tutanağına geçirilir. Borçlu ya da istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişi haciz esnasında mahalde bulunmuyorsa; haczi öğrendiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde istihkak iddiasında bulunmak zorundadır. Aksi halde bu iddiayı ileri sürme hakkını kaybeder.

Üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması halinde icra müdür, bu iddiayı alacaklı ve borçluya bildirerek itirazları olup olmadığını sorar ve 3 günlük süre verir. Bu süre içerisinde taraflar itiraz etmezse; üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul etmiş sayılırlar.

İstihkak iddiasına alacaklı ya da borçludan birisinin itiraz etmesi halinde icra müdürü, icra dosyasını icra mahkemesine gönderir. İcra mahkemesi, öncelikle takibin devamı ya da taliki noktasında bir karar verir. Mahkeme tarafından takibin talikine karar verilirse; istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişiden alacaklının zarara uğraması ihtimaline binaen teminat alınır.

İcra mahkemesi, delillerden üçüncü kişinin haksız olduğuna kanaat getirirse ya da istihkak iddiasının sırf satışı geri bırakmak maksadıyla hakkın kötüye kullanıldığına kanaat getirirse takibin devamına karar verir.

İcra mahkemesinin takibin devamına ya da talikine ilişkin kararının üçüncü kişiye tebliğinden itibaren üçüncü kişi istihkak davasını açmak zorundadır. Süresi içerisinde davanın açılmaması halinde üçün kişinin istihkak iddiasından vazgeçtiği kabul edilmektedir.  Ancak uygulamada genellikle dosyada masraf olmaması gibi nedenlerle icra mahkemesinin takibin devam ya da ertelenmesine ilişkin kararı, istihkak iddiası sahibi üçüncü kişilere tebliğ edilememektedir. Yargıtay bu durumda dava açma süresinin işlemediğini, üçüncü kişinin hacizli malın bedeli ödeninceye kadar dava açabileceğini verdiği kararlarda ifade etmektedir.

“İİK’nin 97/1 maddesinde öngörülen prosedürün işletilmesi halinde icra mahkemesinin takibin devamına veya ertelenmesine ilişkin kararının üçüncü kişiye tefhim ya da tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde istihkak davasının açılması gerekir. Bu karar tefhim veya tebliğ edilmediği takdirde, hacizli mal satılıp bedeli alacaklıya ödeninceye kadar davacı üçüncü kişi tarafından istihkak davası açılabilir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/8084 Esas ve 2019/2662 Karar)

 Hacizli malın satılıp bedelinin alacaklıya verilmesi halinde ise üçüncü kişi, alacaklıya karşı genel mahkemelerde sebepsiz zenginleşme davası açabilecektir.

Davada görevli mahkeme icra mahkemeleri, yetkili mahkeme ise icra takibinin yapıldığı ya da hacizli malın bulunduğu yerdeki mahkemelerdir. Davacı istihkak iddiası sahibi üçüncü kişi, davalı ise alacaklıdır. Borçlunun davalı olarak gösterilebilmesi için malın kendisine ait olduğunu iddia etmesi gerekmektedir. İstihkak davası genel hükümler çerçevesinde ve HMK’da öngörülen basit yargılama usulüne göre yapılır. İstihkak davasında tarafların göstereceği deliller, mahkeme tarafından serbestçe takdir edilir.

Davanın reddi halinde haciz kesinleşir, alacaklı satış isteyebilir. Mahkeme tarafından verildiyse talik kararı, kendiliğinden ortadan kalkar. Mahkeme tarafından talik kararı verilmesi halinde malın satışının gecikmesi sebebi ile alacaklı lehine istihkak konusu malın %20’si tutarında tazminata hükmedilir. Tazminata hükmedilebilmesi için üçüncü kişinin kötü niyetli olması aranmaz.

Davanın kabulü halinde istihkak iddiası da kabul edilmiş sayılır, üçüncü kişinin iddia ettiği hakkın mevcut olduğuna karar verilir. Bu hak mülkiyet hakkı ise mal üzerindeki haciz kalkar; başkaca bir ayni hak ise ayni hakkın özüne zarar gelmemek üzere mal haczedilmiş sayılır. Davanın kabulü ile birlikte üçüncü kişi lehine %15 tazminata hükmedilir. Ancak bu tazminata hükmedilebilmesi için alacaklını (ve borçlunun) istihkak iddiasına kötü niyetli olarak itiraz etmiş olması gerekmektedir.

B-HACİZLİ MALIN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN ELİNDE OLMASI HALİNDE

Alacaklının borçluya ait olduğunu iddia ettiği ve haczedilen mal, üçüncü kişinin elindeyse; üçüncü kişinin kabul etmesi halinde mal haczedilir ve yedi emin olarak o kişiye bırakılır; bu mal, muhafaza altına alınmaz. Bu durumda icra müdürü, üçüncü kişi aleyhine istihkak davası açması için alacaklıya 7 gün süre verir. Bu durumda dava açma süresi, icra mahkemesi tarafından değil; doğrunda icra dairesi tarafından verilmektedir. Verilen süre içerisinde davanın açılmaması halinde istihkak iddiasının alacaklı tarafından kabul edildiği varsayılmaktadır. Bu davada davacı alacaklı, davalı ise malı elinde bulunduran üçüncü kişidir. Yargılama usulü herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak bu davada tazminata ilişkin hükümler uygulanmaz. Davanın reddi halinde mal üzerindeki haciz kalkar; davanın kabulü halinde ise mal satılarak bedeli alacaklıya ödenir.

İstihkak davası hakkında verdiğimiz bilgilerden sonra fatura hakkında genel bir bilgilendirme yapmak gerekmektedir.

II-FATURA KAVRAMI

Fatura, hukukumuzda Vergi Usul Kanunu’nun 229.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre;

“Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.”

Bu tanımlama yüksek mahkeme kararlarında da benimsenmiş durumdadır. Ticaret kanunumuzda fatura, belirli şartlar dahilinde bir mal satışı ya da bir hizmet verildiğinin ispat vasıtalarından biri olarak kabul edilmektedir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, faturanın ispat vasıtası olması yalnızca faturanın tarafları açısından mümkündür. Bu anlamda istihkak davalarında; üçüncü bir kişiye karşı (alacaklıya karşı) faturanın kesin delil olamayacağı, faturanın delil olarak değerlendirme ölçütlerinin daha farklı olduğunu belirtmekte fayda vardır. Bu ölçütler ise yazımızın bir sonraki kısmında yer vermekteyiz.

III-İSTİHKAK DAVASI VE FATURA

Hukukumuzda istihkak davalarında faturalar da delil olarak kabul edilmektedir. Ancak Yargıtay, istihkak davası özelinde faturanın varlığını yeterli bir delil olarak görmemekte; daha doğru bir ifade ile yalnızca fatura deliline dayanarak istihkak iddiasının kabul ya da reddi yoluna gitmemektedir. Esasen kabul gören genel görüş, faturaya konu işlemin gerçek bir alım satım işlemi olup olmadığının ispatı ile ilintilidir. Gerçekten de alacaklının haczettiği mal, borçlu tarafından üçüncü bir kişiye bedeli karşılığında fatura düzenlenerek ve karşılığı alınarak satılmış olabilir. Bu durumda bu malın haczedilerek satılması ve bedelinin alacaklıya ödenmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olmaktadır. Bu sebeple belli kıstaslar dahilinde fatura istihkak davalarında delil olarak kabul edilmektedir. Yargıtay, verdiği kararlarda fatura ve ödemelerin birbiri ile uyumlu olması, faturaların ticari defterlere kayıtlı olması ve ticari defterlerin usulüne uygun (açılış ve kapanış tasdiklerinin) olması halinde bu durumun üçüncü kişi lehine yorumlanması gerektiğini açıkça ifade etmektedir.

“… davacı üçüncü kişi hacze konu malları devraldığına ilişkin adi yazılı eşya devir sözleşmesi ile fatura ve ödeme dekontları sunmuş olup, bilirkişi deliline dayandığı, yine davalı alacaklı vekilinin de borçlu ile üçüncü kişi arasında yapıldığı iddia edilen devrin ve devir bedelinin ödenip ödenmediğinin kontrolü açısından bilirkişi deliline dayandığı ayrıca davacı üçüncü kişi ile borçlu arasında danışıklı işlem yapıldığı iddia edildiğine göre, davacı vekilinin dava dilekçesinde delil olarak ileri sürdüğü faturaların dip koçanları ile davacı üçüncü kişi ile borçlunun tutması zorunlu ticari defterler getirtilerek aralarında daha öncesinde ticari bir ilişki bulunup bulunmadığı, mahcuzların ticari defterlerde (açılış kapanış tasdikleride göz önünde bulundurularak) kayıtlı olup olmadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, haczedilen mahcuzların davacının dayandığı faturalarda ve adi yazılı eşya devir sözleşmesinde belirtilen menkuller olup olmadığının saptanması, yine davacı, menkullerin öncesinde borçlu … İnş. Day. Tük. Gıda. Mad.ve Yak. San. Tic. Ltd. Şti. ye ait iken diğer borçlu… Danışmanlık Taah. İnş. Bilg. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ye satıldığını iddia ettiğine göre, defter kayıtlarına göre bu iddianın doğruluğunun kontrolünün sağlanması,

bu hususların yapılan ödemeler, vergi ve banka kayıtları da dikkate alınarak açıklığa kavuşturulması, ayrıca borçlu şirketlerin ilk kuruluşlarından itibaren tüm ortakları ile hisse devirlerini ve faaliyet adreslerini gösterir ticaret sicil kayıt örnekleri getirtilerek, şirket ortak ve yetkilileri ile üçüncü kişi arasında organik bağ olup olmadığı, ayrıca faaliyet alanlarının hacze konu mallarla ilgili olup olmadığının açıkça saptanması, bu doğrultuda toplanacak delillerin dava dosyasında bulunan diğer delillerle birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2019/847 Esas ve 2019/2965 Karar)

“Üçüncü kişi vekili, hacze konu menkul malların borçlu şirketten satın alındığını belirterek buna ilişkin faturalar sunmuş, bunun dışında üçüncü kişi şirketin ticari defter ve kayıtları ile ödemeye ilişkin şirket kayıtlarına, bilirkişi incelemesine dayanmıştır. Bu durumda Mahkemece borçlu şirket ile üçüncü kişi şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak, sunulan faturaların defterlerde kayıtlı olup olmadığı, ticari defterlerde mahcuz mallara ilişkin ödemenin olup olmadığı, üçüncü kişi şirket ile borçlu şirket arasında süregelen bir ticari ilişkinin mevcut olup olmadığı, defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapılmak suretiyle usulüne uygun olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosyadaki mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2019/2102 Esas ve 2019/4988 Karar)

“Öte yandan, davacı üçüncü kişi, mahcuzları borçludan aldığını iddia etmiştir. Davacının defterleri üzerinde yapılan incelemede mahcuzların kaydının bulunduğu ve borçluya yapılan ödemelerin de defterde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. 03.11.2014 tarihli borçlu tarafından düzenlenen, mahcuzlara ait fatura ve 05.11.2014 tarihli fatura bedelinin borçlu hesabına üçüncü kişi tarafından ödendiğine ilişkin banka dekontu davacı tarafından sunulmuş olduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/10800 Esas ve 2019/5033 Karar)

“… üçüncü kişi şirketin ve borçlu şirketin tutması zorunlu ticari defterleri ile fatura ödemelerini gösterir banka kayıtlarının getirtilerek mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılmak sureti ile üçüncü kişinin dayandığı faturaların ticari defterlere işlenip işlenmediği, fatura bedellerinin ödenmesine ilişkin ticari defterlerde kayıt bulunup bulunmadığı, bu defterlerin usulune uygun tutulup tutulmadığı, açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığı hususlarının banka kayıtları da dikkate alınarak açıklığa kavuşturulması, bundan sonra dosya içerisinde mevcut diğer bilgi ve belgeler de dikkate alınarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” (8. Hukuk Dairesi 2016/13731 Esas ve 2019/9181 Karar)

Bu anlamda gerçek bir ticaretin konusu olan malların üçüncü kişi elinde iken haczedilemeyeceği, üçüncü kişi tarafından açılacak olan davaların kabul edileceği/edilmesi gerektiği açıktır.

ESER SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA (İLAVE) İŞ BEDELİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment 

     A-Eser Sözleşmelerinde Bedel

     6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) eser sözleşmesinin bedelinin iki şekilde kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki sabit (götürü) bedel (TBK m. 480); diğeri ise yaklaşık bedeldir (TBK m. 481, 482).

   1- Götürü Bedel

     Götürü bedel, meydana getirilecek eser için öngörülmüş olan önceden ve kesin olarak belirlenen veya belirlenebilen bir bedeldir. Bu eserin tamamı için toptan bulunan bir bedel olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir bedel de olabilir[1]. Uygulamada götürü bedelle kararlaştırılan inşaat sözleşmelerine anahtar teslim inşaat sözleşmesi de denilmektedir. Bedelin sabit (götürü) bedel olarak kabul edilebilmesi için mutlaka para olarak kararlaştırılması şart değildir. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payının devri olduğu için bu tip sözleşmeler anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler arasında yer alır.

     TBK’nın 480/I. maddesinde; “Bedelin sabit (götürü) olarak kararlaştırıldığı durumlarda eser kararlaştırılan bedelden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa da yüklenici kural olarak kararlaştırılan bu bedelin artırılmasını isteyemez”, TBK’nın 480/III. maddesinde ise; “İşsahibi de eserin kararlaştırılan bedelden daha az emek ve masrafla yapıldığı durumlarda kararlaştırılan bedelin eksiltilmesini isteyemez” şeklinde belirlenmiştir.

      TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.

   2- Yaklaşık Bedel

     TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesine göre; “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir”. Yaklaşık bedel, eserin tahmini bedelidir. Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve bu şekilde tahmini olarak ortaya konan bedele “keşif bedeli” denilmektedir[2].

    TBK’nın “Yaklaşık bedelin aşılması” başlıklı 482. maddesine göre; “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.

Eser işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir”.

     Birim fiyatın kararlaştırıldığı her durum yaklaşık keşif bedeli kararlaştırıldığı anlamına gelmeyip taraflar arasında mutlaka sözleşmeye temel teşkil eden bir yaklaşık bedelin olması şarttır. Tarafların keşif bedelini nihai bedel kabul etmeyip sözleşmenin yapılmasına yönelik yaklaşık bir bedel olarak kabul etmeleri halinde yaklaşık bedel söz konusu olmaktadır [3].

     B- Eser Sözleşmelerinde Fazla (İlave) İşler

     Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. 

     Uygulamada yüklenici tarafından yapılan ek işler için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında da bazıları; “fazla iş”, “ilave iş”, “sözleşme dışı iş” “sözleşme dışı imalât”, “fazla imalat”, “sözleşme dışı fazla iş” olmak üzere çeşitli terimler kullanılmaktadır.

   1- Fazla (İlave) İşlerin Kapsamı

     Eserin meydana getirilmesi borcu kapsamında, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin, ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ek (ilave/fazla) iş söz konusu olur. Ek işin sözleşme kapsamına dâhil olmaması; ücret, süre ve ifaya ekli cezai şart açısından fark oluşturur.

     Sözleşmede yer almadığı hâlde sonradan yapılması talep edilen işler, ek iş olarak değerlendirilmelidir. Sözleşmedeki işi ve ek işi gereği gibi ifa eden yüklenici, hem sözleşmede kararlaştırılan ücrete hem de ek işin ücretine hak kazanır. Eser sözleşmesinde ücretin götürü ücret türünde kararlaştırıldığı durumlarda, kural olarak işin yapılmasında daha fazla emek ve masraf yapılsa dahi ek ücret istenemeyeceği gibi daha az emek ve masraf yapılması durumunda da ücretin bir kısmının geri verilmesi istenemez. Ancak ek iş, sözleşme kapsamında yer almayan işi ifade ettiğinden götürü ücret içerisinde yer almaz ve sözleşme kapsamında yer almayan işler için yüklenici ek ücrete hak kazanır. 

   2- Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir.

     15.Hukuk Dairesi’nin 2021/3845 E.  ,  2021/1935 K. sayılı ve 26.04.2021tarihli kararının konu ile ilgili kısmında; 
“… Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan, sözleşmenin "teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5. maddesi çerçevesinde sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatların yapıldığı yıl (2014 yılı) mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olunması ve bedele KDV ile yüklenici kârı eklenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Asıl davada sözleşme dışı fazla imalât bedelleri talep edildiğine göre; öncelikle bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığının sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi; gerçekleştirilen sözleşme dışı imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre, ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin, karara karşı yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmaması sebebiyle yaratılan usuli kazanılmış hak da gözetilerek işbedelinin hesaplanması gerekir.Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, sözleşmenin 5. maddesinde yer verilen teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirme yapılarak, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 660.000,00 TL düşüldükten sonra, usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmadığı da gözetilerek, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
… karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

   3- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım   İşlerinde Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Ek iş veya sözleşme dışı iş kavramları TBK’da düzenlenmemiştir. Kamu ihale mevzuatında ise ek iş ve iş değişikliği kavramlarına yer verilerek bu konu hakkında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi işlerde ise ek işin yapılması farklı bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar KİSK’in 24. maddesi;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; 
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, 
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir” şeklindedir.
     KİSK’in 24. maddesindeki şartlar sağlandığı durumlarda bedel artışının anahtar teslim ücretlendirmede %10, birim fiyatlı işlerde %20 sine kadar olacağı anlaşıldığında, idare işi aynı yükleniciye yaptırma hususunda takdir hakkına sahiptir. Kanundaki düzenlemeye göre bu oranlar aşıldığında işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada bu oranlar aşıldığı hâlde sözleşmenin tasfiye edilmeyip uygulanmasına devam edildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. İşte her nasılsa bu oranlar aşıldığı hâlde ek iş yaptırılmışsa bu durumda idarenin fazla yapılan imalat için yükleniciye ödeme yapması gerekir. Örneğin götürü bedel ile yapılan bir sözleşmede yapılan ek işin %23,11 oranında olduğu düşünüldüğünde; bunun %10’luk kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken; bu oranı aşan ek işin %13,11’lük kısmı için TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme kapsamında değerlendirme yapılır. Bu kısım için işlerin yapıldığı zamandaki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre yüklenicinin hak kazanacağı ücret belirlenecektir. Yine örneğin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen sözleşmede ek işin % 27,9 oranında olduğu varsayıldığında bunun %20’ye kadar olan kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken bunu aşan %7,9’luk kısmı için vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında işlerin yapıldığı yılda serbest piyasa rayiçleri esas alınarak bedel belirlenir.

     15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1286 E.  ,  2021/400 K. Sayılı ve 22.02.2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“… yine bozma ilamında ilave iş bedelinin şartnamenin 21. maddesi gereğince %20’ye kadar işin sözleşme fiyatları, bakiye işin ise yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğine belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında olan imalatlar ile dışındaki imalatların oranı denetime açık bir şekilde karşılaştırılmaksızın sözleşmedeki birim fiyatların serbest piyasa rayiçleri ile aynı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ile reddi gereken kırmataş nakline ilişkin alacak kalemi dışındaki asfalt kesilmesi ile kazı ve moloz nakline ilişkin poz kalemlerine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen hesaplama yöntemine uygun şekilde rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile davanın kısmen kabul edilmesi doğru olmamış hükmün bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, kararın 2 no.lu bent uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde,

15. Hukuk Dairesi’nin 2020/951 E.  ,  2021/308 K. sayılı ve 17/02/2021 tarihli kararında konuya ilişkin;

“...O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak ihale ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek, önceki raporlar ile varsa çelişkiler giderilecek şekilde davacının 18.511,00 TL olarak sınırladığı yaklaşık maliyette yer alıp miktar olarak fazla yapılan işler kalemi alacağı bakımından dava konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenip %10 oranda fazla yapılan imalâtların bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan serbest piyasa rayicine göre saptanan tutara ayrıca KDV ilave edilmemesi, davacının 38,933,00 TL olarak sınırlandırdığı sözleşme kapsamında yer almayan ilave işler bedeli alacağı kalemine ilişkin olarak ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesindeki düzenlemeye göre bedel hesaplattırılması gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarını reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s.466.

[2] Yavuz-Acar-Özen, s.470.

[3] Necati Şükrü Bayramoğlu, Yaklaşık Bedelin Aşılması (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi), s.113.

İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH VE İŞE İADE

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

İşbu çalışmamızda öncelikle işe iade ve sonuçları ile işin sona ermesi sebebiyle yapılan feshin işe iade ile ilgisi anlatılacaktır.

1-İŞE İADE DAVASI

İşe iade davası, hukukumuzda iş güvencesi kavramıyla birlikte irdelenmelidir. Belli şartlar dahilinde işverenin feshinin geçerli sebebe dayanmaması, fesih usulüne aykırı hareket edilmesi halinde işçi feshin geçersizliği ile işe iade talepli olarak dava açabilecektir. Bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.”

Yukarıda belli şartlar dahilinde işe iade davası açılabileceğini belirtmiştik. İş güvencesi olarak da ifade edilen şartlar aynı kanunun 18.maddesinde şu şekilde belirlenmiştir;

-İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalışması,

-Sözleşmesi feshedilen işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması,

-İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması,

-İş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilme zorunluluğu,

-Kişinin işyerini sevk ve idare etme yetkisi olmaması, bir başka deyişle işçinin işveren vekili durumunda olmaması.

A-İşyerinde Otuz veya Daha Fazla İşçinin Çalışması

İşçinin yukarıda bahsi geçen iş güvencesinden faydalanabilmesi için işyerinde en az 30 işçi çalıştırılması gerekmektedir. Otuz işçinin hesabında aynı işyerinde çalışan bordrolu işçiler dikkate alınmaktadır. Buna göre kanunda aksi belirtilmediği için aynı işyerinde çalışan belirli ve belirsiz süreli iş akdine tabi çalışanlar, tam ve kısmi süreli çalışanlar otuz işçinin hesabında dikkate alınmaktadır.

B-Sözleşmesi Feshedilen İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Bulunması

İşveren tarafından feshin geçerli bir sebebe dayandırılma zorunluluğu, o işyerinde kıdemi en az altı ay olan işçiler için geçerlidir. Kanuna göre işçinin kıdemi, aynı işverene ait işyerlerinde çalışılan sürelerin tamamı birleştirilerek hesap edilmektedir. Altı aylık kıdem şartının istisnası ise yer altında çalışan işçiler açısından söz konusudur. Buna göre yer altı işlerinde çalışan işçilerde altı aylık kıdem şartı aranmamaktadır. Yargıtay kararlarına göre işe iade davası açabilmek için fesih bildiriminin tebliği anında altı aylık kıdem şartının sağlanmış olması gerekmektedir.

“Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır.”[1]

Öte yandan altı ay şartı, işçilerin korunabilmesi amacıyla mahkemeler tarafından her olayın özelliğine göre de değerlendirilmektedir. Zira altı aylık kıdem şartının sağlanmasına kısa bir süre kala sırf iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının engellemesi amacıyla yapılan fesihlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.

“Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine birkaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.”[2]

C-İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması

İş güvencesi hükümleri, sözleşmesi belirsiz süreli olan ve diğer şartları sağlayan işçiler bakımından uygulanmaktadır. Yargıtay’a göre sözleşmenin sonradan belirsiz süreli hale gelmesi bir önem arz etmemektedir.

“Taraflar arasında, esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir.”[3]

D-İş Sözleşmesinin Geçerli Bir Sebebe Dayanılarak Feshedilme Zorunluluğu

Kanuna göre, diğer şartları sağlayan işçinin sözleşmesini fesheden işveren, kanunun 18/1.maddesinde yer alan sebeplerden birine dayanmak zorundadır. Kanuna göre geçerli sayılan sebepler, şu şekildedir;

İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler: Benzer işi görenlerden daha az verimde çalışma, işçinin gösterdiği nitelikten beklenene göre daha düşük performans göstermesi, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği vb.  gibi.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler: Bu sebep, İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih sebepleri kadar ağır olmamakla birlikte işçinin sözleşmeye aykırı davranışları olabilir. Örnek olarak; işçinin mesai arkadaşlarından rahatsızlık yaratacak derecede sürekli borç istemesi, mesai arkadaşlarını işverene karşı doldurmak, işe sürekli geç gelmek, amir ve mesai arkadaşları ile sürekli geçimsizlik göstermek halleri gösterilebilir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler: Satış olanaklarının azalması, talep ve siparişlerin azalması, piyasada yaşanan durgunluk, ekonomik kriz, işyerinin daralması, bazı iş türlerinin kaldırılması, işyerindeki bazı bölümlerin kapatılması vb. gibi.

E-Kişinin İşyerini Sevk Ve İdare Etme Yetkisi Olmaması, Bir Başka Deyişle İşçinin İşveren Vekili Durumunda Olmaması

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesi için işyerinde işveren vekili konumunda bulunmaması gerekmektedir. İşveren vekili, kanunun 2.maddesinde “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir.” şeklinde tanımlanmıştır.  Yargıtay işyerini sevk ve idare eden, işçi alıp çıkarma yetkisi olan işçinin işveren vekili olduğu ve iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı görüşündedir;

“Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalıya ait işletmede genel müdür olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik görüş ve uygulamasına göre genel müdür işveren vekili sayıldığından 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Mahkemece, davacının işveren vekili olduğu ve bu sebeple iş güvencesinden yararlanamayacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 2 Bu karardan da anlaşıldığı üzere genel müdürler işveren vekili sayılmış ve iş güvencesinden yararlandırılmamıştır.”[4]

F-Feshin Son Çare Olması İlkesi

Yargıtay, yukarıda sayılan şartlara ek olarak feshin son çare olarak değerlendirilip değerlendirilmediğiyle alakalı da inceleme yapmaktadır. Buna göre işveren, feshe giden yolda sözleşmenin sona erdirilmemesi için çaba göstermeli, fesihten olabildiğince kaçınmalıdır. Tüm bu çabanın gösterilmemiş olması, feshin geçersiz olması anlamına gelmektedir.

G-İŞE İADE DAVASINDA USUL

Yukarıda açıkladığımız şartları sağlayan işçi, fesih bildiriminin kendisine ulaşmasından itibaren bir aylık süre içerisinde İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca arabulucuya başvuru yapmak zorundadır. Söz konusu süre hak düşürücü niteliktedir. Arabuluculuk toplantısı neticesinde anlaşamama halinde ise son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içerisinde dava açılmak zorundadır. Yine bu süre de hak düşürücü niteliktedir.

Görevli mahkeme, iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin bulunmaması halinde ise dava asliye hukuk mahkemesinde açılacaktır. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri yahut işçinin işi gördüğü yer mahkemesidir.

H-DAVANIN SONUÇLANMASI

Feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine işçi, tebliğden itibaren on gün içerisinde davalı işverene yazılı başvurarak eski işine iadesini talep etmelidir. Davalı işveren, bu başvurunun kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içerisinde işçiyi işe başlatmayacağını bildirirse ya da cevap vermezse işe iade davasının ekonomik yaptırımlarından sorumlu olacaktır. Yani işçinin dört aylık boşta geçen süre ücretinden ve dört aydan az olmamak üzere işe başlatmama tazminatından sorumlu olacaktır.

Dört aylık boşta geçen süre ücreti, işçi adeta orada çalışıyormuş gibi net ücretine yol, yakacak, giyişi vb. gibi yardımlar da eklenmek suretiyle bulunur. İşe başlatmama tazminatı ise işçinin brüt ücreti üzerinde hesaplanır.

2-İŞİN SONA ERMESİ SEBEBİYLE FESİH

Çalışmamızın bir önceki bölümünde işe iade davası hakkında genel olarak bilgi vermiştik. Bu bölümde ise işin bittiği ileri sürülerek işveren tarafından yapılan feshin niteliği üzerinde durulacaktır. Ülkemizde özellikle nitelik yahut niteliksiz işçiler çalıştıkları işlerde kısa sayılabilecek bir yıl iki yıl sürelerle çalışmakta, akabinde projenin sona ermesi, şantiyede sona yaklaşılması gibi gerekçelerle işten çıkarılmaktadırlar. Özellikle bu durum inşaat sektöründe söz konusudur. Anadolu Ajansı’nın 12.12.2020 tarihli haberine göre inşaat sektöründe istihdam edilenlerin sayısı 1,7 milyonu aşmış durumdadır.[5] Bu anlamda kişilerin işten çıkışlarının sürekli hale gelmesi, işe iade davasının kısa sürede açılması zorunluluğu gibi durumlar da konunun önemini arttırmaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi işçiler, projenin sona ermesi/sona yaklaşması vb. gibi sebeplerle işten çıkarılmaktadır. Yargıtay bu hususta da fesih hakkının objektif kullanılması gerektiğini, feshin son çare olması gerektiğini açıkça ifade etmektedir.

Gerçekten de işin bittiği  ileri sürülerek fesih işleminin yapılması, ancak fesihten sonra aynı işi yapan kişilerin istihdam edilmesi, halihazırda feshin geçersiz olduğunu açıkça göstermektedir. Benzer bir olayda Yargıtay, bu hususun mahkeme tarafından araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.

“Yukarıda anlatıldığı üzere fesih nedeninin bulunup bulunmadığı, işverenin feshi tutarlı uygulayıp uygulamadığı, davalıya ait tüm işyerlerine dair fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta dönem bordroları getirtilip yeni işe alınan olup olmadığı varsa unvanları temin edilerek davacıya uygun pozisyona işçi alınıp alınmadığı dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında aralarında hukukçunun da bulunduğu işletme alanında, inşaat alanında uzman bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak suretiyle rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”[6]

“İşyerinde fazla mesai yapılması ve fesihten sonra yeni işçi alınması karşısında feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığından söz edilemez. Bu durumda, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.”[7]

Bununla birlikte işverene ait projenin bitmiş olması, işverene salt bu sebeple sözleşmeyi fesih hakkı vermemektedir. Zira işveren, feshi son çare olarak uygulamalıdır. İşçinin başka bir projede görevlendirilme imkanı ya da eğitimli başka bir pozisyonda çalıştırılma imkanı olması halinde; “feshin son çare olması ilkesi” ihlal edilmiş olacaktır. Bu durum da yapılan feshin geçersiz olduğu anlamına gelmektedir.

“Mahkemece, konusunda uzman bilirkişilerden alınacak denetime elverişli rapor ile fesih tarihi itibariyle davacının yaptığı işin bitip bitmediği, davacıya teklif edilebilecek bir başka iş olup olmadığı, davalılara ait işyerlerine fesihten önceki ve sonraki 6 ay içinde davacının çalışabileceği nitelikte bir işe yeni işçi alınıp alınmadığı kesin olarak belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[8]

[1] 9. Hukuk Dairesi 2007/33471 Esas ve 2008/11128 Karar

[2] 9. Hukuk Dairesi 2016/28920 Esas ve 2017/17860 Karar

[3] 9. Hukuk Dairesi 2009/10191 Esas ve 2009/33822 Karar

[4] 22.Hukuk Dairesi 2014/8300 Esas ve 2014/7051 Karar

[5] https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/insaat-sektorunde-calisan-sayisi-1-7-milyonu-asti/2074519

[6] 9. Hukuk Dairesi 2016/25393 Esas ve 2017/16130 Karar

[7] 22.Hukuk Dairesi 2013/5120 Esas ve 2013/14309 Karar

[8] 22.Hukuk Dairesi 2017/16651 Esas ve 2017/5225 Karar

NAMA İFAYA İZİN

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

İşbu çalışmamızda nama ifaya izin kurumunun hangi durumlarda uygulanabildiğini, uygulanma şartlarını, uygulanma usulünü inceleyeceğiz.

a-Nama İfaya İzin Kavramı ve Hukuki Dayanağı

Nama ifa, kanuni dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 113/1.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu 97/1.madde) yer alan “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasınaizin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” hükmünden almaktadır. Görüldüğü üzere kanun hükmünde nama ifa şeklinde bir ifade yer almamaktadır. Söz konusu ifade, öğretide ve süregelen içtihatlarda şekillenmiş ve bu ismi almıştır.

Görüldüğü üzere nama ifaya izin kavramı, yapma borçlarında söz konusudur. Nitekim Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir.

“Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince, bir şey yapma borcunu yerine getirmezse alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir.” [1]

“Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir.”[2]

Kanun ifadesi ve yüksek mahkeme kararlarından da anlaşıldığı üzere nama ifaya izin kurumuna yapma borçlarında söz konusudur. Ülkemizde özellikle karma nitelikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ve konut projelerinin artmaları neticesinde başvurulmaya başlanmıştır. Yapılan konut projelerinin yarım bırakılması, müteahhidin iflas etmesi, yapılan ayıplı imalatlar vb. gibi durumlar söz konusu kanun hükmünün başlıca uygulanma alanlarıdır. Buna göre yarım bırakılan yahut ayıplı olarak yapılan işler, mahkemeden alınacak bir izinle üçüncü bir kişiye yaptırılmaktadır.

b-Nama İfaya İznin Konusu

Kanun metninden de anlaşıldığı üzere nama ifaya iznin konusu yapma borcuna konu edimdir. Kanunun ifade ettiği üzere edimin ifa edilmemesi üzerine bu usule başvurulabilecektir. ‘Edimin ifa edilmemesi’ kapsamına edimin ayıplı ifası ve eksik ifası dahil olmaktadır.

c-Nama İfaya İznin Şartları

1-Yapma Borcu Bulunmalıdır.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; nama ifaya izin yapma borçlarında söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun 83.maddesinde kural olarak yapma borçlarında alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunun şahsen ifa etmek zorunda değildir. Bu durum, genel kural olmakla birlikte; yasanın Özel Hükümler başlığı altında düzenlediği vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi vd gibi sözleşmelerde borçlu, edimini bizatihi ifa etmelidir. Bu anlamda alacaklının menfaati ifadesi, borcun bizatihi borçlu ya da üçüncü kişi tarafından ifa edilmesinin bir farklılık yaratıp yaratmaması ile ilgilidir. Bu anlamda kişinin kendi heykelinin yapılması için bir heykeltraşla anlaşmasında edimin borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati bulunmaktayken; basit bir bahçe çiti onarımı, pencere camı takılması gibi konularda borçlu tarafından yapılacak bizatihi ifada alacaklının menfaati olmadığı söylenebilecektir. Bu anlamda borcun ifasının borçlu tarafından yapılmasının zorunlu olduğu borçlarda (Yukarıda yer alan heykel örneğinde olduğu gibi) nama ifa/nama ifaya izin usulünün uygulanamayacağını düşünmekteyiz.

2-Sözleşme Yürürlükte Olmalıdır.

Nama ifaya izin yoluna gidilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin hali hazırda yürürlükte olması gerekmektedir. Tarafların sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme yolunu tercih etmesi halinde nama ifaya izin mümkün olmayacaktır. Zira bu hallerde fesih ya da dönmeden kaynaklı olarak menfi-müspet zarar vb. gibi talepler söz konusu olacaktır. Genel açıklamaların ardından inşaat hukuk anlamında özellik arz eden ve Yargıtay tarafından da kabul edilen bazı durumlara değinmek istemekteyiz;

-Yargıtay inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı durumlarda Borçlar Kanunu’nun 113.maddesinin uygulanmasını kabul etmekte; inşaatın büyük kısmının tamamlanmadığı durumlarda ise bu hükmün uygulanmasını kabul etmemektedir.

-İş sahibi, teslim aldığı inşaatta bulunan ayıp ya da eksik imalatları kendisi tamamlamak istemişse; artık sözleşmenin ileriye yönelik feshini isteyemeyecektir.

-Nama ifaya izinde giderlerin yükleniciye ait olmak şartıyla eksikliklerin giderilmesi istenebilir. Giderlerin tahsili yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin satışı için yetki verilmesi şeklinde de olabilir.

-Nama ifaya izin neticesinde eksiklikler tamamlanmışsa, sözleşme ifa yoluyla sona ermiş olacağından; iş sahibi eksik ya da ayıplı işlerin yapımı için geçen süre için gecikme tazminatı ya da sözleşmede öngörüldüyse cezai şart isteminde bulunabilir.

3-Yapma Borcunun Borçlusu Temerrüde Düşmüş Olmalıdır.

Mahkemeden nama ifaya izin istenebilmesi için yapma borcunun borçlusu, taraflarca kararlaştırılan tarihte borcunu ifa etmemiş olmalıdır.

d-Nama İfaya İzin Nasıl Alınır?

Yapma borcunun alacaklısı, mahkemeye başvurarak nama ifaya izin verilmesini talep eder. Mahkeme, yapacağı keşif işlemi ve bilirkişi incelemesi neticesinde vereceği hükümde tek tek eksik iş kalemlerini, ayıplı işleri, bu işlerin tamamlanması için gerekli masrafları, yapılacak imalatların hangi yöntemle yapılacağını, tahmini bedellerini, yüklenicinin kurumlara olan borçlarını ve iskan alınması içi gerekli masrafları tespit etmek suretiyle izin verebilecektir. Yine nama ifaya izin isteyen davacının talebine göre yapılacak işlerin masrafının yükleniciye düşecek dairelerin satışı için yetki verilmesi yahut sonradan rücu edilmesi gibi seçenekler de mahkeme tarafından hükümde değerlendirilecektir.

Mahkeme tarafından genel nitelikli yahut çerçeve niteliğinde izin verilebilmesi mümkün değildir. Aksi hal yüksek mahkeme tarafından bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Yargıtay verdiği kararda hem nama ifaya izin şartlarını hem de verilecek iznin şeklini şu şekilde ifade etmiştir;

“Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışı izin verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”[3]

[1] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/3532 Esas ve 2010/3905 Karar

[2] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/4438 Esas ve 2019/802 Karar

[3] Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2018/1522 Esas ve2019/545 Karar

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Günümüzde artan konut ihtiyacı, arsa sahiplerinin inşaat ve devamı işlerle uğraşmak istememeleri gibi sebeplerle kişiler, kendilerine ait arsaları belirli şartlar dahilinde yüklenicilere devretmekte ve karşılığında konut, işyeri vb amaçlarla kullanmak üzere bağımsız bölümlerle sahip olmaktadırlar. Bu anlamda mevzuatta yer almayan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’ kişilerin bu anlamdaki ihtiyaçlarını karşılaması açısından büyük önem arz etmektedir. İşbu çalışmamızın konusunu arsa payı karşılığı sözleşmesinin niteliği, taraflarının borçları ve şekli oluşturacaktır. Sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkları ve bunların çözümlerini ise bir başka çalışmada incelemek gerekmektedir.

A-GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir tarafta arsanın sahibinin olduğu diğer tarafta ise o arsa üzerinde belirli sayıda bağımsız bölümü inşa etmeyi taahhüt eden yüklenicinin olduğu sözleşmedir. Bu sözleşme çeşidi; eser sözleşmesi, satım sözleşmesi gibi mevzuatımızda yer alan tip sözleşmelerden olmayıp karma ve sui generis niteliğe sahiptir.

Taraflara yüklediği borçlar bakımından karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) niteliktedir. Gerçekten de sözleşme niteliği gereği arsa sahibi, sahibi olduğu arsanın belli bir bölümünü yükleniciye devretmesi; yüklenicinin ise sözleşmeye uygun olarak yaptığı birtakım bağımsız bölümleri arsa sahibine devretmesi gerekmektedir. Çalışmamızın daha sonraki bölümlerinde de bahsedeceğimiz üzere; yüklenicinin devir borcundan kurtulabilmesi için bağımsız bölümlerin mimari projeye uygun olarak tamamlanıp teslimi gerekmektedir. Bu anlamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bünyesinde eser sözleşmesini ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerini barındırdığını söylemek doğru olacaktır.

B-TANIM

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin maliki olduğu arsanın bir bölümünü devretmeyi taahhüt ettiği; yüklenicinin ise arsa üzerine bir bina inşa ederek belli sayıdaki bağımsız bölümü arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşme şeklinde tanımlanabilir.

Yargıtay sözleşmeyi “yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmeler” şeklinde tanımlamaktadır. (HGK 2014/724 Esas ve 2016/168 Karar)

C-UNSURLAR

a-Tarafların İradelerinin Uyuşması

Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de tarafların arsa payının devri ve bağımsız bölümlerin yapılması noktasında tarafların iradelerinin uyuşması gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin özelliği gereği tarafların salt irade uyuşması sözleşmenin kurulması için yeterli olmamakta; bu iradenin belli şekil şartı ile hüküm altına alınması gerekmektedir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi çalışmamızın şekille ilgili konu başlığı altında ayrıca incelenecektir.

b-Arsa Sahibinin Arsayı Ya da Arsanın Bir Bölümünü Devir Borcu

Yüklenicinin sözleşme uyarınca bağımsız bölüm/kat yapma borcunun karşılığı olarak arsa sahibi kendisine verilecek olan bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi nezdinde tutmakta; arsa sahibinin hak ettiği bağımsız bölümlere ilişkin arsa payını ise devretme borcu altına girmektedir. Bilindiği üzere; eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından birisi, tarafların üzerinde anlaştığı bedeldir. Her ne kadar bedel genel olarak bir miktar para olarak kararlaştırılsa da; para dışında bir şeyin de taraflarca sözleşmede bedel olarak kararlaştırılması mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de bedel, arsa sahibinin sözleşme uyarınca devretmeyi taahhüt ettiği arsa payıdır.

Arsa payının devri genel olarak ya en başından yapılmakta; yani arsa sahibi kendine düşecek olan bağımsız bölümler haricindeki arsa paylarının tamamını yükleniciye devretmekte ya da inşaatın ilerleme durumuna göre fasılalı devir söz konusu olmaktadır.

c-Yüklenicinin Bağımsız Bölüm/Kat Yapma Borcu

Çalışmamızın daha önceki bölümlerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesini bünyesinde barındırdığını belirtmiştik. İşte eser sözleşmesinde yüklenicinin eser meydana getirme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kat/bağımsız bölüm yapma olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeden doğan borç, sözleşme kapsamında hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin tamamının yapılmasını ve yapıldıktan sonra devri gereken bağımsız bölümlerin devrini kapsamaktadır.

D-TARAFLARIN BORÇLARI

a-Arsa Sahibinin Borçları

I)Arsayı Teslim Borcu

Çalışmamızın önceki kısımlarında da belirttiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin eser sözleşmesinde olduğu gibi ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Arsa sahibinin borcu, yükleniciye arsayı teslim etmektir. Arsa sahibi, arsayı yükleniciye üzerinde inşaat yapmaya elverişli bir biçimde devretmek zorundadır. Bu anlamda arsanın imar plan ve projesine uygun bir biçimde teslimi gerekmektedir. Yine kural olarak yapı ruhsatı arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Ancak arsanın tamamı ya da bağımsız bölümlere isabet eden kısmının devri halinde; yapı ruhsatı yüklenici tarafından ve/veya arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Bu anlamda kısaca özetlemek gerekirse; arsa sahibi, arsayı üzerinde inşaat yapılabilecek bir konumda gerekli ruhsat alınmış olarak tüm sorunlardan ari bir biçimde yükleniciye teslim etmekle mükelleftir.

II)Arsa Payını Devir Borcu

Arsa sahibinin arsa payını devir borcu, yüklenicinin işi tamamlayıp arsa sahibine hukuka uygun teslimi ile birlikte muacceliyet kazanmaktadır. Ancak bu durumun aksi kararlaştırılabilir.

b-Yüklenicinin Borçları

I)Bağımsız Bölümün İnşa ve Teslim Borcu

Yüklenicinin en temel borcu, inşaatı sözleşmeye uygun yaparak sözleşmede öngörülen sürede teslim etmektir. Yüklenici, arsa sahibi lehine iş yapmak ve zarara neden olabilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Malzemenin arsa sahibi tarafından verilmesi durumunda yüklenicinin malzemeyi özenle kullanma ve hesap verme borcu da doğmaktadır. Verilen malzeme, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibine zaman kaybetmeksizin bildirimde bulunmalıdır. Yine arsa sahibince verilen talimat, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibini uyarmalıdır. Arsa sahibi talimatında ısrar ederse yüklenicinin bu konuyla ilgili sorumluluğu bulunmayacaktır.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak yüklenici, eseri sözleşmede öngörülen sürede bitirmekle sorumludur. İşe zamanında başlanmaması ya da işin zamanında bitmemesi hallerinde arsa sahibinin kusuru olmaması halinde sözleşmenin feshi söz konusu olabilecektir.

II)İşi Bizzat Yapma Borcu

Borçlar Kanunu’nun 471/3.maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici eseri bizzat yapmak yahut denetimi altında yaptırmakla mükelleftir. Ancak meydana getirilecek eserin yapılmasında yüklenicinin şahsi niteliklerinin önemi yoksa; yüklenici eseri başkasına da yaptırabilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici, işi bir alt yükleniciye yaptırabilecektir. Zira işin niteli gereği taraflarca kararlaştırılmış bir inşaatın yapımından ibaret olup; sözleşmeye ve mevzuattaki hükümlere uygun yapıldığı müddetçe yüklenicinin şahsi nitelikleri bir önem arz etmemektedir. İşin yapımının bir alt yükleniciye devredildiği hallerde; alt yüklenici yaptığı kısımla sınırlı olmak üzere yükleniciye karşı sorumludur. Yüklenici, her halde inşaatın tamamından sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır.

III)Bağımsız Bölümün Teslimi Borcu

İnşaatın tamamlanması ile yüklenicinin sözleşme kapsamındaki borçları sona ermemektedir. Zira sözleşmedeki esas borç yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimidir. Teslimden kasıt, yapılan bağımsız bölümün arsa sahibinin fiili egemenliğine bırakılmasıdır. Bu anlamda teslim hakkında yalnızca bildirim yapılması yüklenicinin bu borcunu sona erdirmemektedir. Teslimin ne zaman yapılacağı, genellikle sözleşmede kararlaştırılmaktadır. Kararlaştırılmadığı hallerde ise tarafların ortak iradesine bakılmalıdır.

IV)Ayıptan Dolayı Sorumluluk

Ayıp, sözleşme konusu şeyde nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik tüm eksiklikler olarak tanımlanabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi özelinde ayıp tanımı yapmak gerekirse; bağımsız bölümlerin sözleşmede taraflarca kararlaştırılan nitelikleri taşımamasıdır. Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerinde; iş sahibinin eser kendisine teslim edildikten sonra fırsat bulur bulmaz eseri muayene etmesi gerektiği ve herhangi bir ayıp varsa makul bir süre içerisinde ayıbın bildirilmesi gerektiği belirilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere; yüklenicinin ayıptan sorumlu olması için eserin bitirilmesi ve usulüne uygun olarak teslim edilmesi gerekmektedir.

Teslimi gerçekleşen bağımsız bölümlerdeki ayıplar, gizli ya da açık olabilir. Açık ayıp, muayene sonrasında anlaşılabilen; gizli ayıp ise mutat bir muayene ile anlaşılamayan, kullanım sonucunda zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Açık ayıpların muayene sonrasında ortaya çıktığı gözetilirse; arsa sahibinin bu ayıpları tespit ettikten sonra derhal yükleniciye haber vermesi gerekmektedir. İyi niyet kurallarını aşacak ölçüde beklenmesi, bağımsız bölümün/bölümlerin o haliyle zımnen kabul edildiği anlamına gelmektedir. Gizli ayıbın tespiti halinde de bu durumun zaman kaybetmeksizin yükleniciye bildirimi gerekmektedir. Her ne kadar ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değilse de; ihbarın yazılı yapılması ispat anlamında kolaylık sağlayacaktır.

E-SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

a-Sözleşmenin Şekli

Hukukumuzda kural olarak sözleşme düzenlenmesi noktasında şekil serbestisi kabul edilmiştir. Ancak istisnaen bazı sözleşmeler, yazılı ya da resmi şekilde yapılmak zorundadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği bünyesinde hem eser sözleşmesini hem de taşınmaz satış vaadini barındırdığına çalışmamızın daha önceki bölümlerinde değinmiştik. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, belirli bir şekil şartına bağlı kalmak kaydıyla yapılabilmektedir. Bu hususun dayanağı ise Noterlik Kanunu’nun 60.maddesinde yer almaktadır. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, noter tarafından düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum böyledir.

b-Şekle Aykırılığın Sonuçları

Yukarıda kısaca bahsettiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır. Şekle aykırılık halinde sözleşmenin geçersizliği söz konusudur. Yargıtay’ın istikrarlı görüşü bu yöndedir.

“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 ( TBK 237 ), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşulu olup, bu şekilde yapılmayan sözleşmeler geçersizdir.” (23. HD 2016/4932 Esas ve 2019/5121)

Geçersiz bir sözleşme uyarınca yerine getirilen edimler sonucunda tarafların birbirlerinden talepleri ise TBK’nda yer ‘sebepsiz zenginleşme’ hükümleri uyarınca karşılanacaktır.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere şekil şartına uyulmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir. Ancak oluşturulan içtihatlarla bu duruma da istisna getirilmiştir. Gerçekten de tarafların şekle uyulmaksızın yaptığı bir sözleşme uyarınca edimlerinin tamamını ya da büyük bölümünü ifa etmeleri halinde sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi MK anlamında iyi niyet kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Yargıtay, 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da bu hususa dikkat çekmiştir;

“İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” (Yargıtay İBGK 1987/2 Esas ve 1988/2 Kara