Kategori: Borçlar Hukuku

SINAİ MÜLKİYET KANUNU KAPSAMINDA DOMAİN YOLUYLA MARKAYA YAPILAN TECAVÜZ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 25 Comments

Marka kavramı ve bunun korunması, hukukumuzda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun uygulanmasına kadar 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanmıştır. Bu kadar önemli bir mevzunun geç de olsa kanun ile düzenlenmesi yasa sistematiği içerisinde olumlu olmuştur.

Bu çalışmamızda öncelikle markanın ne olduğu, nelerin marka olarak tescil edilebileceği, markaya tecavüzün ne anlama geldiği ve nihai olarak domain yoluyla markaya tecavüzün ne olduğu incelenecektir. Bu yolla yapılan tecavüzlere ilişkin olarak başvurulabilecek hukuki yolların ne olduğu ifade edilecektir.

MARKA TANIMI VE SAĞLADIĞI HAKLAR

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4.maddesinde marka şu şekilde tanımlanmıştır;

“Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

Yasada öngörülen tanımı basitleştirmek gerekirse marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinin diğerlerinden ayrılmasını sağlayan her türlü işarettir. Gerek 556 sayılı KHK döneminde gerekse de 6769 sayılı kanun döneminde marka hakkı kavramı mevzuatlarda yer almıştır. Marka hakkı, olumlu ve olumsuz yönü olan mutlak bir hak olup; münhasıran marka sahibine aittir. Marka hakkının olumlu yönü, markanın yalnızca sahibi tarafından kullanılabilmesini ifade etmektedir. Olumsuz yönü ise marka sahibinin, hukuken muteber kabul edilen bir anlaşmaya dayanmaksızın markanın başkası tarafından kullanılmasını engelleme hakkı olmasını ifade etmektedir. Ancak kanun, yasaklama hakkını marka sahibinin inisiyatifine bırakmışken, kullanmama hakkında böyle bir hakkı marka sahibine tanımamıştır. Kanunun 9.maddesinde tescil edilen markanın 5 yıl kullanılmaması ya da kullanımına 5 yıl ara verilmesi halinde markanın iptaline karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda marka hakkının devam edebilmesi için markanın kullanılması, sahibine kanun tarafından markanın kullanılması şeklinde bir ödev de yüklemiştir.

MARKA OLARAK TESCİL EDİLEBİLECEK İBARELER

Kanunun 4.maddesinde marka olarak tescil edilebilecek işaretlerin neler olduğu şu şekilde ifade edilmiştir;

“… sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

KHK’nin uygulandığı süre boyunca da bu husus hukuk sistemimizde genel kabul görmüştür. Kanun hükmünde de KHK’deki görüş genel itibariyle korunmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki; kanunda sayılan işaretler, örnekleme yoluyla sayılmış olup; marka olarak tescil edilebilecek işaretler sınırlanmamıştır. Bu anlamda kanun tarafından marka olarak tescil edilemeyecek işaretlerin sayılması yerinde olmuştur. Kanunun 5.maddesinde marka olarak tescili mümkün olmayan işaretler özetle şu şekilde belirlenmiştir;

-4.madde kapsamında marka olamayacak işaretler.

-Ayırt edici niteliği olmayan işaretler. c)

-Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.

-Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.

-Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.

-Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler.

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. (Devlet Amblemleri, Resmi Ayar Damgaları ve Devletlerarası Teşkilatların Amblemleri)

-Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler.

-Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler.

-Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.

-Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler

Yargıtay da içtihatlarında bu konudaki değerlendirmeleri olaya özgü olarak yapmaktadır. Örnek vermek gerekirse;

“Mahkemece, davalının yapmış olduğu derdestlik itirazının, bu mahkemede davanın … 3. FSHHM’den daha önce ikame edilmiş bir dava olduğundan reddi gerektiği, 556 sayılı KHK’ nın 7/1-a maddesi uyarınca davacı tarafın iddia ettiği hükümsüzlük şartları oluşmadığı, BİRA UZMANI ibaresinin tescil edildiği 7/1-c kapsamında hizmetlerden 35.sınıftaki “alkollü içeceklerin bir araya getirilmesi” hizmetleri ile doğrudan yine bu sınıftaki “alkolsüz içeceklerin bir araya getirilmesi” ile 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” ile dolaylı bağlantılı kalite belirten bir anlamı olduğundan belirtilen bu hizmetler yönünden markanın tescil engeli olduğu, yine 556 sayılı KHK 7/1-d bendi uyarınca ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli
bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adlar münhasıran veya esas unsur olarak marka olarak tescil edilemeyeceği, 7/1-f maddesi uyarınca, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler münhasır ve esas unsur olamayacağı, kullanılan ibarenin firmayı pekala bira konusunda uzmanlaştığı şeklinde algılayabileceği gerekçesiyle, davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,20 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (11. Hukuk Dairesi 2016/1831 Esas ve 2017/4549 Karar)

Yukarıdaki kararda bira uzmanı ibaresi, marka olarak tescil edilmeye çalışılmış; mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiş ve bu karar da yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Hükümsüzlük gerekçesi ise marka olarak tescil edilmek istenen ibarenin meslek grubuna yönelik bir ibareyi taşıdığı, bunun markanın esas unsuru olamayacağıdır. Başka bir kararında Yargıtay şu şekilde karar vermiştir;

“davacının marka olarak tescil ettirdiği “Pınar Labne” ibarelerinden oluşan markasındaki “Labne” sözcüğünün, özellikle Ortadoğu ülkelerinde çok bilinen iştah açıcı aperatif olarak tüketilen yoğurtlu bir peynir cinsi olduğu, hatta Suudi Arabistan tarafından standartlarının dahi belirlendiği dosya kapsamından anlaşıldığından cins ve çeşit belirten bu kelimenin bir kişinin inhasırına verilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, bu sözcüğün haksız rekabet hükümlerine uyulmak koşulu ile bir başkası tarafından markanın tali unsuru olarak kullanılması mümkündür. Davalı tarafın, davacıya ait “Pınar Labne” ibaresindeki “Labne” sözcüğünü ilk bakışta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki yazı şekli, renk ve şekilde kullandığı anlaşıldığından, mahkemece bu sözcük ve marka yönünden haksız rekabet hükümleri yönünden verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş ise de, cins ve çeşit belirtilen bu sözcüğün tamamen yan unsur olarak dahi davalı tarafından kullanılmasını önler şekilde yazılı olduğu gibi karar verilmesi doğru olmamıştır.” (11. Hukuk Dairesi 2001/4623 Esas ve 2001/6954 Karar)

Bu kararda da ‘labne’ ibaresinin cins ve vasıf belirttiği, bu sözcüğün bu sebeple bir kişiye özgülenemeyeceği yönünde karar verilmiştir.

MARKAYA TECAVÜZ KAVRAMI

Marka hakkının münhasıran marka sahibine ait olduğunu yazımızın daha önceki bölümlerinde belirtmiştik. Kısa bir tanımla marka hakkını hukuka aykırı olarak ihlal edilen fiiller tamamı markaya tecavüzdür. Kanunun 21/1.maddesinde bu hususa şu şekilde yer verilmiştir;

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 29- (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç)Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.”

Kanunun 7.maddesi ise şu şekildedir;

Madde 7- (1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.

(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:

a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.

b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.

c) Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.”

DOMAİN YOLUYLA MARKAYA TECAVÜZ

Domain Nedir?

Domain web sitelerinin fiziksel adresinin karşılığı olan harf, sayı ve sembollerin birleşimidir. Aslında kısacası web sitenizin internet dünyasındaki adı ve adresidir. Dilimizde daha çok “alan adı” olarak kullanılan “Domain adı” siteye direkt olarak ulaşmak isteyen kişinin, tarayıcıdaki arama çubuğuna bu adı hatasız yazdığında kolayca siteye ulaşmasını sağlamaktadır.

Örnek vermek gerekirse sitemize ulaşmak isteyen bir kişi sobaci.av.tr birleşimini arama çubuğuna yazdığında direkt olarak ana sayfamıza ulaşmaktadır. Alan adlarının genel olarak kullanım amacı internet kullanıcılarının ulaşmak istediği siteye kolay yoldan ulaşmasını sağlamaktır. Alan adı olmasaydı karmaşık sayılardan oluşan IP adreslerini kullanılması gerekirdi ki bu da pek kolay bir kullanım sağlamazdı. 

Sınai Mülkiye Kanunu’nda Alan Adı

Kanunun 29/3.maddesinde marka sahibinin yasaklayabileceği fiiller sıralanmıştır. Buna göre aynı maddenin (d) alt bendinde

“İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.”nın yasaklanabileceği öngörülmüştür.

Diğer tecavüz fiillerinde de olduğu gibi burada önemli olan nokta ortalama tüketici nezdinde alan adının – domainin hak sahibi olunmayan bir marka ile karıştırılma ya da ilişki kurulma ihtimalinin bulunmasıdır. Bu ihtimal bulunuyorsa; seçilen alan adı ile markaya tecavüz edildiği, marka hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim Yargıtay da bu hususta benzer kararlar vermiştir;

” Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı K… Turizm A.Ş. davalı K… İşletmecilik A.Ş. arasında organik bir bağ bulunduğu, çoğunluk hissedarlarının aynı kişilerden oluştuğu ve grup şirketi mahiyetinde oldukları, davalılar tarafından davaya konu markanın kullanıldığı ve marka hakkına tecavüzün devam ettiği hususunun dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, davalılar adına tescilli markaların bulunmadığı, davacı adına tescilli markanın davalılar tarafından iltibasa yol açacak şekilde kullanıldığı, alınan tanık beyanları neticesinde bu hususun açıklığa kavuştuğu, davalı kullanımlarının marka tesciline ve haklı bir sebebe dayanmadığı, davalı Babilon Hotel A.Ş. ticaret unvanının esas unsurunun davaya konu markaya ilişkin olduğu ve bu haliyle ticaret sicilinden terkininin gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalıların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin önlenmesine, maddi sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, www.gardenbabylon.com isimli internet alan adının ve babylon ibaresini içeren elektronik posta adresinden babylon ibaresinin çıkartılmasına, davalı Babilon Hotel A.Ş.’nin ticaret unvanından Babilon ibaresinin çıkartılması suretiyle marka hakkına tecavüzün önlenmesine, davacı tarafça talep edilen ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davaya konu ibarenin davalılar tarafından kullanılmasının önlenmesine, davalılar tarafından 3.000.000 TL nakdi teminat ya da bu miktarda teminat mektubu sunulduğu takdirde tedbirin uygulanmasının kararın kesinleşmesine kadar ertelenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına, oybirliğiyle karar verildi.” (11. HD 2013/12337 E. ve 2013/20651 K.)

Yine domain yoluyla marka hakkının ihlali söz konusu olursa kanunun 149 ve 150.maddesinde yer alan tüm haklar da kullanılabilecektir. Buna göre hak sahibi aşağıda yazılı olan haklara sahip olacaktır;

  • Fiilin tecavüz teşkil edip etmediğinin tespiti
  • Muhtemel tecavüzün önlenmesi
  • Devam eden tecavüz fiillerinin durdurulması
  • Maddi ve manevi zarar tazmini
  • Tecavüzü oluşturan mal ve ürünlerin yapımında kullanılan makine ve cihazlara el konulması
  • El konulan cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması
  • Tecavüzün devamını önlemek üzere gerekli tedbirlerin alınması
  • Haklı bir menfaati varsa kesinleşmiş kararın ilanı

Yukarıda belirttiğimiz haklara ilişkin olarak çeşitli Yargıtay kararlarına yer vermekteyiz;

“Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının emlak komisyoncusu olarak satışını gerçekleştirdiği konutların içinde bulunduğu proje ismini kullanmasının KHK m.12 kapsamında mümkün olduğu, ancak davalının davacıya ait markalı konutların emlak komisyonculuğunu yapmasının yanı sıra bu ibareyi marka ve alan adı olarak kendi adına tescil ettirmesi ve bunları faaliyetleri çerçevesinde kullanmasının KHK m.12 anlamında dürüst kullanım kapsamına girmediği, aynı ibareyi kendi adına marka olarak tescil ettirmesi ve bunu alan adı olarak tahsis edip faaliyetlerini bunun üzerinden gerçekleştirmesi açıkça kötü niyet göstergesi olduğu, davalının bu şekildeki kullanımının davacı ile aralarında ticari bir bağ olduğu intibaını doğurduğu, davalının eylemleri nedeniyle zarara uğradığını iddia eden davacının bunu ispat etmesi gerektiği, projedeki dairelerin düşük fiyata satılmasının davalının inisiyatifinde olmadığı, kaldı ki fiyatları da davalının tek başına belirleyemeyeceği, davacının ne şekilde zarar uğradığının belli olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının internet sitesi üzerinden davacıya ait … nezdinde tescilli … markasını kullanmak sureti ile marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına ve menine, markanın ve ayırt edilmeyecek şekilde benzerlerinin tanıtım vasıtası olarak ilan panosu, reklam, broşür ve her türlü materyal üzerinden kullanımının önlenmesine, ve bu kullanıma ilişkin söz konusu materyallerin toplatılmasına, … markasına tanıtıcı işaret olarak kullanıldığı web sayfalarından çıkartılmasına, www…………com.tr ve www……com.tr alan adlarının iptaline, takdiren 10.000.00 TL manevi tazminatın 21.01.2010 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, masrafı davalılardan alınmak üzere hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeten birinden bir kez ilanına karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili ve davalı … … vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı … … vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davacının maddi zararı oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerde bulunan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak, davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi kapsamı dışında kaldığı ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda, her iki tarafın da aynı tür ticari faaliyetle iştigal ettiği ve bu kapsamda davalının eyleminin marka hakkına tecavüz etmek suretiyle davacının ticari faaliyet alanında zarar görmesine yol açacağı gözetilmek suretiyle davacının maddi tazminat talebinin 556 sayılı KHK’nın 66/a bendi kapsamında, davacı markasının davalı tarafından izinsiz kullanılması nedeniyle konut alıcılarının tercihleri üzerindeki muhtemel etkisi dikkate alınarak belirlenmesi, şayet bunun tespitinin mümkün olmaması halinde ise 818 sayılı BK’nın 42. maddesi (6098 sayılı TBK m.50/2) kapsamında uygun bir maddi tazminatın tayin ve takdiri gerekirken, maddi tazminat talebinin yazılı gerekçeyle reddi doğru olmadığı gibi, buna bağlı olarak da manevi tazminat miktarının takdiri de belirlenmesi doğru görülmemiş, hükmün maddi ve manevi tazminat yönünden davacı yararına bozulması gerekmiştir.”(11.HD 2015/13409 E. ve 2015/13557 K.)

“Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafın marka tescil başvurusunun tarafından kısmen reddedildiği, davalının yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bakımından herhangi bir marka korumasının söz konusu olmadığı, buna karşılık davacı tarafın Namlı sözcüğünü taşıyan 2007/06633, 171835, 2010/65863, 183979, 192669, 2003/36960, 2008/34847, no’lu marka tescillerine ve 2011/103864, 2011/103869, 2012/70083 no’lu tescil başvurularına sahip olduğu, davacının marka tescillerinden 2007/06663, 171835, 2010/65863, 2003/36960 tescil numaralı marka tescilleri ibaresini tek başına ya da asli unsur olarak içermekte olduğu, bu tescillerin 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlaması hizmetlerini de içerdiği böylece davacı tarafın belirtilen hizmetler bakımından marka hakkının tescile dayandığı, davalının gerek işyerinde gerekse internet alan adındaki kullanımlarının, davacının marka hakkı kapsamında kaldığı, davalının bu kullanımlarının ortalama tüketiciler nezdinde karışıklık yaratacağı ve davalı tarafa ait internet sitesinin davacıya ait bir site olduğu izlenimi doğuracağı, davalının restoranı ve yiyecek içecek hizmetlerinin, davacıya ait olduğu biçiminde bir algı doğuracağı, böylece ortalama tüketicilerin markasını taşıyan kullanımlar bakımından yanılacakları, dolayısıyla davalı tarafın bu eylemlerinin, 556 sayılı KHK’ nun 9 ve 61. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 20/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”(11. HD 2016/1464 E. ve 2017/4586 K.)

Marka hakkı ve alan adı – domain birbirleri ile sıkı bir biçimde bağı olan iki unsurdur. Özellikle günümüzde yaşadığımız Covid-19 pandemisi, teknolojinin gelişmesi, tüketicilerin mal ve hizmet alımı için e-ticaret yolunu daha fazla tercih etmeleri sebebiyle marka hakkının korunması ve alan adının seçimi büyük önem arz etmektedir. Bu süreçte yaşanan aksilikler, hakların korunması ise uzmanlık gerektirmektedir. Bu bağlamda marka ile ilgili süreçlerde hukuki desteğe ihtiyacınız olması halinde Sobacı Hukuk Bürosu olarak size yardımcı olmaktan memnuniyet duyacağımızı belirtmekteyiz.

ALT KİRA VE ECRİMİSİL

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 3 Comments

I-ECRİMİSİL KAVRAMI

Bilindiği üzere; bir taşınmazı maliki ya da o taşınmaz üzerinde başkaca hukuka uygun bir sebebe dayanan kişiler kullanabilir. Mülkiyet haricindeki hukuka uygun olarak bir taşınmazdan faydalanma anlamındaki hukuki dayanaklar birden fazla olabilir. Bunlara örnek olarak sükna hakkı (TMK md.823), intifa hakkı (TMK md.794 vd.), kira akitleri (TBK md.299 vd.) gösterilebilir. Taşınmazdan faydalanan kişinin bu faydalanması hukuka uygun herhangi bir nedene dayanmıyorsa ne olacaktır? İşte bu halde ecri misil kurumu devreye girmektedir.

Ecri misil, anlam olarak “bir malın kullanılmasından doğan yararların para ölçüleriyle takdiri”[1] anlamına gelmektedir. Kanunlarımızda ecri misil adı altında bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak Yargıtay, verdiği kararlarla ecrimisilin ne olduğu, zamanaşımı süresi, şartları vd. gibi hususlarda ecri misil kurumuna anlam kazandırmıştır. Kısa bir tanım yapmak gerekirse ecrimisil (tazminatı), taşınmaz malikinin ya da taşınmazı hukuka uygun bir şekilde kullanma hakkı olan kişinin; hukuka uygun herhangi bir sebebe dayanmaksızın taşınmazı kullanan, taşınmazda zilyet sıfatıyla bulunan yani taşınmazı işgal eden kişiden isteyebileceği tazminattır. Yakın tarihli bir kararında da Yargıtay şu tanımlamayı kullanmıştır;

“Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.” [2]

A-ECRİ MİSİL TAZMİNATI TALEP EDEBİLMENİN ŞARTLARI

Yukarıda tanıma göre ecri misil tazminatının talep edilebilmesi için üç şart bulunmaktadır. Bunlar;

-İlk şart, haksız işgal fiilinin hak sahibinin rızasının ya da hukuka uygunluk nedeninin bulunmamasıdır. Hak sahibinin baştan itibaren taşınmazın kullanılmasına rızası olmayabileceği gibi; verilen rızanın sonradan geri alınması da haksız işgal sonucunu doğurabilecektir.

-İkinci şart işgalde bulunanın kötü niyetli olmasıdır. Yani taşınmazı kullanan kişinin o taşınmazda hukuka uygun bir neden olmaksızın bulunduğunu bilmesi ya da bunu bilebilecek durumda olmasıdır.

-Üçüncü ve son şart ise, haksız işgal sebebiyle hak sahibinin zarara uğramasıdır. Zarar kullanılan şeyin yıpranması, zarar görmesi olabileceği gibi; hak sahibinin yoksun kaldığı semereler ve kâr da zarar kapsamında değerlendirilmektedir.

B-ECRİ MİSİL TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Ecri misil tazminatı, günlük hayatta genel olarak kira alacağı ile karıştırılmaktadır. Ancak niteliği itibari ile ecri misil tazminatı kira alacağından tamamen farklıdır. Hukukumuzda ecri misil kavramının Yargıtay uygulaması ile tanımlandığını ifade etmiştik. İşte bu meyanda ecri misil tazminatının hukuki niteliği de içtihatlarla açıklanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 1937/29 Esas ve 1938/10 Karar sayılı kararıyla ecri misil tazminatını ilk olarak tarafların anlaşması bulunmasa dahi kira sözleşmelerine benzetmiştir. YİBGK sonradan verdiği 1945/22 Esas ve 1950/4 Karar sayılı kararı ile önceki kararından dönmüş ve ecri misil tazminatının niteliğini “haksız fiil” olarak kabul etmiştir. Hukukumuzda ecri misil tazminatının esası, halen haksız fiilden kaynaklanan tazminat esaslarınca çözümlenmektedir. Bu anlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haksız işgalin haksız fiil olduğunu ifade etmiştir.

“… Ecrimisil, haksız işgal sebebiyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir …” [3]

C-ECRİ MİSİL TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR

Ecri misil tazminatı, taşınmazda yapılacak olan keşif sonrasında alınacak bilirkişi raporu marifetiyle hesaplanmaktadır. Rapor düzenlenirken dikkat edilecek kıstaslar yine içtihatlarla belirlenmiştir. Buna göre emsal kira bedelleri araştırılmalı, emsal kabul edilen taşınmazın dava konusu taşınmaza göre üstün ve aşağı yönleri tespit edilmeli ve buna göre hakkaniyete uygun bir ecri misil bedeli belirlenmelidir. Yine tanzim edilecek bilirkişi raporu, hakimin ve tarafların denetimini açık ve gerekçeli olmalıdır. Birkaç örnek içtihata yer vermek gerekirse;

“Ayrıca, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayice göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.”[4]

“Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir. Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.” [5]

D-DAVANIN AÇILACAĞI MAHKEME VE ZAMANAŞIMI

Haksız işgalden kaynaklı tazminat davası için görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Ecri misil tazminatına ilişkin alacaklar, haksız fiilden farklı olarak 5 yıllık zamanaşımına tabiidir.

II-ALT KİRA KAVRAMI

Kira sözleşmesinin ne olduğu 6098 sayılı TBK’nun 299.maddesinde “Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Alt kira ise aynı kanunun 322/1.maddesinde “Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Yine aynı maddenin 2.fıkrasına göre alt kira akdinin kurulabilmesi için esas kira sözleşmesinde asıl kiracıya izin verilmiş olması gerekmektedir.

III-ALT KİRA VE ECRİ MİSİL

Yazımızın önceki bölümünde ecri misil ne olduğundan ve kimden istenebileceğinden bahsetmiştik. Günlük hayatta esas sözleşmede kiraya verenin kira alacağına kavuşamamasından kaynaklı olarak; alt kiracının haksız işgalci olduğundan bahisle ecri misil tazminatı talebinde bulundukları, alt kiracının tahliyesi için icra ve dava yoluna başvurdukları görülmektedir. Kanımızca bu mümkün değildir. Zira hukuki anlamda usulüne uygun olarak kurulan bir alt kira sözleşmesi uyarınca; alt kiracının asıl kiraya verenle arasında hiçbir ilişki bulunmamaktadır. Bu anlamda asıl kira sözleşmesi devam ettiği müddetçe usulüne uygun kurulan alt kira sözleşmesinin geçerliliği de devam etmektedir. Kira sözleşmesi, kanuna göre sürenin dolması, tarafların anlaşması ve mahkeme kararı ile sona ermektedir. Bu bağlamda esas kira sözleşmesi kanunun öngördüğü yollardan biriyle sona erdirilmeksizin alt kiracının haksız işgalci olduğundan ve ecri misil ödeme sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir;

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı …’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza davacının kendi kiracısına bir yıl süre ile sınırlı olmak koşulu ile 27.06.2006 tarihinde verdiği muvafakatname ile taşınmaz davalıya alt kiraya verilmiştir. Kural olarak alt kiracının kullanma hakkının kapsamı ve süresi asıl kiracının hakkı ile sınırlıdır. Zira alt kiracının kullanımı bağımsız bir hakka değil asıl kiracının hakkına bağlı bir yetkiye dayanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak alt kira sözleşmesi ilk kira sözleşmesi ayakta kaldığı sürece geçerlidir. İlk kira sözleşmesinin feshi yada ortadan kalkması ile ikinci kira sözleşmesi de kendiliğinden sona ermiş olur. Somut olayda davacı, 01.03.2004 başlangıç tarihli olup 01.03.2009 tarihinde yenilenen asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [6]

“Davacı kiralananın ¾ payına malik olup davacının bu payını 01.03.2009 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’na kiraya verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosyaya sunulan 01.06.2009 başlangıç tarihi ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile dava dışı Sevil Hacısüleymanoğlu’nun taşınmazın bir kısmını davalıya kiraladığı anlaşılmaktır.

Davacı, 01.03.2009 başlangıç tarihli asıl kira ilişkisinin 11.02.2010 tarihinde tek yanlı olarak keşide edilen noter ihtarı ile ortadan kalktığı buna bağlı davalı alt kiracının taşınmazı kullanma hakkını yitirdiği iddiasına dayanmıştır. Ne var ki bir kira sözleşmesinin feshi ya mahkeme kararı ile, veya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya da kiralananın yok olması ile mümkündür. Söz konusu kira sözleşmesinin usulüne uygun olarak açılan tahliye davası ile veya tarafların karşılıklı irade beyanları ile veya kiralananın tamamen yok olması ile sona erdiğine ilişkin dosyaya bir belge sunulmamıştır. Davacının kendi kiracısı ile düzenlediği kira sözleşmesi usulüne uygun olarak feshedilmediğinden veya kiracının tahliyesi için tahliye davası açılmadığından sözleşme tüm hükümleri ile geçerli olup tarafları

bağlar. Kiralayan tarafından düzenlenen tek taraflı feshi ihbar ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesi ve buna bağlı olarak davalı alt kiracının fuzuli şagil olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı kendi kiracısına yönelik akdin feshi ve tahliye davası açtığından veya sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğinden bahsetmemiştir. Bu durum karşısında alt kiracı olan davalının kullanma hakkını yitirdiğinden söz edilemeyeceğinden davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru değildir.” [7]

“Dava konusu baz istasyonunun kurulu olduğu alanı dava dışı ….. 1.1.2010 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli sözleşme ile önceki malikler İbrahim, …, …., …., …, …. ve …..’dan kiralamış ve 1.5.2011 başlangıç tarihli 3 yıl süreli sözleşme ile de davalı şirkete alt kiraya vermiştir. Yani davalı şirket taşınmazda alt kiracı olarak bulunmaktadır. Davacı Şirket dava konusu taşınmazı satın almış olmakla önceki kiralayanların (eski malikler) halefi haline geldiğinden ancak kendi kiracısına karşı dava açalabilir. Davacı, halefi olduğu kira sözleşmesinin tarafı olmayan alt kiracı davalı şirketin tahliyesini talep edemeyeceği gibi …….. ile yapılan kira sözleşmesine dayanarak taşınmazı kullanan davalı hakkında elatmanın önlenmesi isteminde de bulunamayacağından davaya devam edilmesi halinde açılan davanın ret edilmesinin gerektiği, davalının dava açılmasına sebebiyet vermediği, dolayısıyla vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığı bu defaki incelemeden anlaşılmakla davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” [8]

Anlatılanlar ışığında asıl kira sözleşmesinde yer alan bir hüküm ve/veya muvafakate binaen kurulan alt kira sözleşmesi uyarınca alt kiracının fuzuli şagil olamayacağı açıktır. Bu kapsamda kanımızca kiraya veren, öncelikle asıl kira sözleşmesini kanunen öngörülen usullerle sona erdirmeli, bu durumdan yazılı olarak alt kiracıyı haberdar etmelidir. Alt kiracı bu bildirim üzerine halen kiralananı kullanmaya devam etmekte ısrarcı olursa haksız işgal ve ecri misil gündeme gelebilecektir.

[1] https://sozluk.adalet.gov.tr/ecrimisil

[2] (8. HD 2018/2813 Esas ve 2019/416 Karar)

[3] (HGK 2004/1-120-96 sayılı kararı)

[4] (1. HD 2013/16267 Esas ve 2014/4059 Karar)

[5] (1. HD 2017/3747 Esas ve 2017/4705 Karar)

[6] (6. Hukuk Dairesi 2012/11745 Esas ve 2013/5300 Karar)

[7] (6. Hukuk Dairesi 2014/7448 Esas ve 2014/10433 Karar)

[8] (6. Hukuk Dairesi 2016/1931 Esas ve 2016/3590 Karar)

ESER SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA (İLAVE) İŞ BEDELİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 3 Comments 

     A-Eser Sözleşmelerinde Bedel

     6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) eser sözleşmesinin bedelinin iki şekilde kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki sabit (götürü) bedel (TBK m. 480); diğeri ise yaklaşık bedeldir (TBK m. 481, 482).

   1- Götürü Bedel

     Götürü bedel, meydana getirilecek eser için öngörülmüş olan önceden ve kesin olarak belirlenen veya belirlenebilen bir bedeldir. Bu eserin tamamı için toptan bulunan bir bedel olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir bedel de olabilir[1]. Uygulamada götürü bedelle kararlaştırılan inşaat sözleşmelerine anahtar teslim inşaat sözleşmesi de denilmektedir. Bedelin sabit (götürü) bedel olarak kabul edilebilmesi için mutlaka para olarak kararlaştırılması şart değildir. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payının devri olduğu için bu tip sözleşmeler anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler arasında yer alır.

     TBK’nın 480/I. maddesinde; “Bedelin sabit (götürü) olarak kararlaştırıldığı durumlarda eser kararlaştırılan bedelden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa da yüklenici kural olarak kararlaştırılan bu bedelin artırılmasını isteyemez”, TBK’nın 480/III. maddesinde ise; “İşsahibi de eserin kararlaştırılan bedelden daha az emek ve masrafla yapıldığı durumlarda kararlaştırılan bedelin eksiltilmesini isteyemez” şeklinde belirlenmiştir.

      TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.

   2- Yaklaşık Bedel

     TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesine göre; “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir”. Yaklaşık bedel, eserin tahmini bedelidir. Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve bu şekilde tahmini olarak ortaya konan bedele “keşif bedeli” denilmektedir[2].

    TBK’nın “Yaklaşık bedelin aşılması” başlıklı 482. maddesine göre; “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.

Eser işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir”.

     Birim fiyatın kararlaştırıldığı her durum yaklaşık keşif bedeli kararlaştırıldığı anlamına gelmeyip taraflar arasında mutlaka sözleşmeye temel teşkil eden bir yaklaşık bedelin olması şarttır. Tarafların keşif bedelini nihai bedel kabul etmeyip sözleşmenin yapılmasına yönelik yaklaşık bir bedel olarak kabul etmeleri halinde yaklaşık bedel söz konusu olmaktadır [3].

     B- Eser Sözleşmelerinde Fazla (İlave) İşler

     Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. 

     Uygulamada yüklenici tarafından yapılan ek işler için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında da bazıları; “fazla iş”, “ilave iş”, “sözleşme dışı iş” “sözleşme dışı imalât”, “fazla imalat”, “sözleşme dışı fazla iş” olmak üzere çeşitli terimler kullanılmaktadır.

   1- Fazla (İlave) İşlerin Kapsamı

     Eserin meydana getirilmesi borcu kapsamında, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin, ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ek (ilave/fazla) iş söz konusu olur. Ek işin sözleşme kapsamına dâhil olmaması; ücret, süre ve ifaya ekli cezai şart açısından fark oluşturur.

     Sözleşmede yer almadığı hâlde sonradan yapılması talep edilen işler, ek iş olarak değerlendirilmelidir. Sözleşmedeki işi ve ek işi gereği gibi ifa eden yüklenici, hem sözleşmede kararlaştırılan ücrete hem de ek işin ücretine hak kazanır. Eser sözleşmesinde ücretin götürü ücret türünde kararlaştırıldığı durumlarda, kural olarak işin yapılmasında daha fazla emek ve masraf yapılsa dahi ek ücret istenemeyeceği gibi daha az emek ve masraf yapılması durumunda da ücretin bir kısmının geri verilmesi istenemez. Ancak ek iş, sözleşme kapsamında yer almayan işi ifade ettiğinden götürü ücret içerisinde yer almaz ve sözleşme kapsamında yer almayan işler için yüklenici ek ücrete hak kazanır. 

   2- Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir.

     15.Hukuk Dairesi’nin 2021/3845 E.  ,  2021/1935 K. sayılı ve 26.04.2021tarihli kararının konu ile ilgili kısmında; 
“… Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan, sözleşmenin "teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5. maddesi çerçevesinde sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatların yapıldığı yıl (2014 yılı) mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olunması ve bedele KDV ile yüklenici kârı eklenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Asıl davada sözleşme dışı fazla imalât bedelleri talep edildiğine göre; öncelikle bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığının sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi; gerçekleştirilen sözleşme dışı imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre, ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin, karara karşı yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmaması sebebiyle yaratılan usuli kazanılmış hak da gözetilerek işbedelinin hesaplanması gerekir.Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, sözleşmenin 5. maddesinde yer verilen teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirme yapılarak, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 660.000,00 TL düşüldükten sonra, usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmadığı da gözetilerek, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
… karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

   3- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım   İşlerinde Fazla (İlave) İşlerin Bedeli

     Ek iş veya sözleşme dışı iş kavramları TBK’da düzenlenmemiştir. Kamu ihale mevzuatında ise ek iş ve iş değişikliği kavramlarına yer verilerek bu konu hakkında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi işlerde ise ek işin yapılması farklı bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar KİSK’in 24. maddesi;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; 
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, 
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir” şeklindedir.
     KİSK’in 24. maddesindeki şartlar sağlandığı durumlarda bedel artışının anahtar teslim ücretlendirmede %10, birim fiyatlı işlerde %20 sine kadar olacağı anlaşıldığında, idare işi aynı yükleniciye yaptırma hususunda takdir hakkına sahiptir. Kanundaki düzenlemeye göre bu oranlar aşıldığında işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada bu oranlar aşıldığı hâlde sözleşmenin tasfiye edilmeyip uygulanmasına devam edildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. İşte her nasılsa bu oranlar aşıldığı hâlde ek iş yaptırılmışsa bu durumda idarenin fazla yapılan imalat için yükleniciye ödeme yapması gerekir. Örneğin götürü bedel ile yapılan bir sözleşmede yapılan ek işin %23,11 oranında olduğu düşünüldüğünde; bunun %10’luk kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken; bu oranı aşan ek işin %13,11’lük kısmı için TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme kapsamında değerlendirme yapılır. Bu kısım için işlerin yapıldığı zamandaki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre yüklenicinin hak kazanacağı ücret belirlenecektir. Yine örneğin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen sözleşmede ek işin % 27,9 oranında olduğu varsayıldığında bunun %20’ye kadar olan kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken bunu aşan %7,9’luk kısmı için vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında işlerin yapıldığı yılda serbest piyasa rayiçleri esas alınarak bedel belirlenir.

     15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1286 E.  ,  2021/400 K. Sayılı ve 22.02.2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“… yine bozma ilamında ilave iş bedelinin şartnamenin 21. maddesi gereğince %20’ye kadar işin sözleşme fiyatları, bakiye işin ise yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğine belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında olan imalatlar ile dışındaki imalatların oranı denetime açık bir şekilde karşılaştırılmaksızın sözleşmedeki birim fiyatların serbest piyasa rayiçleri ile aynı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ile reddi gereken kırmataş nakline ilişkin alacak kalemi dışındaki asfalt kesilmesi ile kazı ve moloz nakline ilişkin poz kalemlerine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen hesaplama yöntemine uygun şekilde rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile davanın kısmen kabul edilmesi doğru olmamış hükmün bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, kararın 2 no.lu bent uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde,

15. Hukuk Dairesi’nin 2020/951 E.  ,  2021/308 K. sayılı ve 17/02/2021 tarihli kararında konuya ilişkin;

“...O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak ihale ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek, önceki raporlar ile varsa çelişkiler giderilecek şekilde davacının 18.511,00 TL olarak sınırladığı yaklaşık maliyette yer alıp miktar olarak fazla yapılan işler kalemi alacağı bakımından dava konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenip %10 oranda fazla yapılan imalâtların bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan serbest piyasa rayicine göre saptanan tutara ayrıca KDV ilave edilmemesi, davacının 38,933,00 TL olarak sınırlandırdığı sözleşme kapsamında yer almayan ilave işler bedeli alacağı kalemine ilişkin olarak ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesindeki düzenlemeye göre bedel hesaplattırılması gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarını reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.

[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s.466.

[2] Yavuz-Acar-Özen, s.470.

[3] Necati Şükrü Bayramoğlu, Yaklaşık Bedelin Aşılması (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi), s.113.

NAMA İFAYA İZİN

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 2 Comments

İşbu çalışmamızda nama ifaya izin kurumunun hangi durumlarda uygulanabildiğini, uygulanma şartlarını, uygulanma usulünü inceleyeceğiz.

a-Nama İfaya İzin Kavramı ve Hukuki Dayanağı

Nama ifa, kanuni dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 113/1.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu 97/1.madde) yer alan “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” hükmünden almaktadır. Görüldüğü üzere kanun hükmünde nama ifa şeklinde bir ifade yer almamaktadır. Söz konusu ifade, öğretide ve süregelen içtihatlarda şekillenmiş ve bu ismi almıştır.

Görüldüğü üzere nama ifaya izin kavramı, yapma borçlarında söz konusudur. Nitekim Yargıtay da verdiği kararlarda bu hususa dikkat çekmektedir.

“Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince, bir şey yapma borcunu yerine getirmezse alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir.” [1]

“Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir.”[2]

Kanun ifadesi ve yüksek mahkeme kararlarından da anlaşıldığı üzere nama ifaya izin kurumuna yapma borçlarında söz konusudur. Ülkemizde özellikle karma nitelikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ve konut projelerinin artmaları neticesinde başvurulmaya başlanmıştır. Yapılan konut projelerinin yarım bırakılması, müteahhidin iflas etmesi, yapılan ayıplı imalatlar vb. gibi durumlar söz konusu kanun hükmünün başlıca uygulanma alanlarıdır. Buna göre yarım bırakılan yahut ayıplı olarak yapılan işler, mahkemeden alınacak bir izinle üçüncü bir kişiye yaptırılmaktadır.

b-Nama İfaya İznin Konusu

Kanun metninden de anlaşıldığı üzere nama ifaya iznin konusu yapma borcuna konu edimdir. Kanunun ifade ettiği üzere edimin ifa edilmemesi üzerine bu usule başvurulabilecektir. ‘Edimin ifa edilmemesi’ kapsamına edimin ayıplı ifası ve eksik ifası dahil olmaktadır.

c-Nama İfaya İznin Şartları

1-Yapma Borcu Bulunmalıdır.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; nama ifaya izin yapma borçlarında söz konusudur. Borçlar Kanunu’nun 83.maddesinde kural olarak yapma borçlarında alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunun şahsen ifa etmek zorunda değildir. Bu durum, genel kural olmakla birlikte; yasanın Özel Hükümler başlığı altında düzenlediği vekalet sözleşmesi, eser sözleşmesi vd gibi sözleşmelerde borçlu, edimini bizatihi ifa etmelidir. Bu anlamda alacaklının menfaati ifadesi, borcun bizatihi borçlu ya da üçüncü kişi tarafından ifa edilmesinin bir farklılık yaratıp yaratmaması ile ilgilidir. Bu anlamda kişinin kendi heykelinin yapılması için bir heykeltraşla anlaşmasında edimin borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati bulunmaktayken; basit bir bahçe çiti onarımı, pencere camı takılması gibi konularda borçlu tarafından yapılacak bizatihi ifada alacaklının menfaati olmadığı söylenebilecektir. Bu anlamda borcun ifasının borçlu tarafından yapılmasının zorunlu olduğu borçlarda (Yukarıda yer alan heykel örneğinde olduğu gibi) nama ifa/nama ifaya izin usulünün uygulanamayacağını düşünmekteyiz.

2-Sözleşme Yürürlükte Olmalıdır.

Nama ifaya izin yoluna gidilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin hali hazırda yürürlükte olması gerekmektedir. Tarafların sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme yolunu tercih etmesi halinde nama ifaya izin mümkün olmayacaktır. Zira bu hallerde fesih ya da dönmeden kaynaklı olarak menfi-müspet zarar vb. gibi talepler söz konusu olacaktır. Genel açıklamaların ardından inşaat hukuk anlamında özellik arz eden ve Yargıtay tarafından da kabul edilen bazı durumlara değinmek istemekteyiz;

-Yargıtay inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı durumlarda Borçlar Kanunu’nun 113.maddesinin uygulanmasını kabul etmekte; inşaatın büyük kısmının tamamlanmadığı durumlarda ise bu hükmün uygulanmasını kabul etmemektedir.

-İş sahibi, teslim aldığı inşaatta bulunan ayıp ya da eksik imalatları kendisi tamamlamak istemişse; artık sözleşmenin ileriye yönelik feshini isteyemeyecektir.

-Nama ifaya izinde giderlerin yükleniciye ait olmak şartıyla eksikliklerin giderilmesi istenebilir. Giderlerin tahsili yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin satışı için yetki verilmesi şeklinde de olabilir.

-Nama ifaya izin neticesinde eksiklikler tamamlanmışsa, sözleşme ifa yoluyla sona ermiş olacağından; iş sahibi eksik ya da ayıplı işlerin yapımı için geçen süre için gecikme tazminatı ya da sözleşmede öngörüldüyse cezai şart isteminde bulunabilir.

3-Yapma Borcunun Borçlusu Temerrüde Düşmüş Olmalıdır.

Mahkemeden nama ifaya izin istenebilmesi için yapma borcunun borçlusu, taraflarca kararlaştırılan tarihte borcunu ifa etmemiş olmalıdır.

d-Nama İfaya İzin Nasıl Alınır?

Yapma borcunun alacaklısı, mahkemeye başvurarak nama ifaya izin verilmesini talep eder. Mahkeme, yapacağı keşif işlemi ve bilirkişi incelemesi neticesinde vereceği hükümde tek tek eksik iş kalemlerini, ayıplı işleri, bu işlerin tamamlanması için gerekli masrafları, yapılacak imalatların hangi yöntemle yapılacağını, tahmini bedellerini, yüklenicinin kurumlara olan borçlarını ve iskan alınması içi gerekli masrafları tespit etmek suretiyle izin verebilecektir. Yine nama ifaya izin isteyen davacının talebine göre yapılacak işlerin masrafının yükleniciye düşecek dairelerin satışı için yetki verilmesi yahut sonradan rücu edilmesi gibi seçenekler de mahkeme tarafından hükümde değerlendirilecektir.

Mahkeme tarafından genel nitelikli yahut çerçeve niteliğinde izin verilebilmesi mümkün değildir. Aksi hal yüksek mahkeme tarafından bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Yargıtay verdiği kararda hem nama ifaya izin şartlarını hem de verilecek iznin şeklini şu şekilde ifade etmiştir;

“Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüde yer verecek şekilde genel ifadelerle satışı izin verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”[3]

[1] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/3532 Esas ve 2010/3905 Karar

[2] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/4438 Esas ve 2019/802 Karar

[3] Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2018/1522 Esas ve2019/545 Karar

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 4 Comments

Günümüzde artan konut ihtiyacı, arsa sahiplerinin inşaat ve devamı işlerle uğraşmak istememeleri gibi sebeplerle kişiler, kendilerine ait arsaları belirli şartlar dahilinde yüklenicilere devretmekte ve karşılığında konut, işyeri vb amaçlarla kullanmak üzere bağımsız bölümlerle sahip olmaktadırlar. Bu anlamda mevzuatta yer almayan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’ kişilerin bu anlamdaki ihtiyaçlarını karşılaması açısından büyük önem arz etmektedir. İşbu çalışmamızın konusunu arsa payı karşılığı sözleşmesinin niteliği, taraflarının borçları ve şekli oluşturacaktır. Sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkları ve bunların çözümlerini ise bir başka çalışmada incelemek gerekmektedir.

A-GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir tarafta arsanın sahibinin olduğu diğer tarafta ise o arsa üzerinde belirli sayıda bağımsız bölümü inşa etmeyi taahhüt eden yüklenicinin olduğu sözleşmedir. Bu sözleşme çeşidi; eser sözleşmesi, satım sözleşmesi gibi mevzuatımızda yer alan tip sözleşmelerden olmayıp karma ve sui generis niteliğe sahiptir.

Taraflara yüklediği borçlar bakımından karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) niteliktedir. Gerçekten de sözleşme niteliği gereği arsa sahibi, sahibi olduğu arsanın belli bir bölümünü yükleniciye devretmesi; yüklenicinin ise sözleşmeye uygun olarak yaptığı birtakım bağımsız bölümleri arsa sahibine devretmesi gerekmektedir. Çalışmamızın daha sonraki bölümlerinde de bahsedeceğimiz üzere; yüklenicinin devir borcundan kurtulabilmesi için bağımsız bölümlerin mimari projeye uygun olarak tamamlanıp teslimi gerekmektedir. Bu anlamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bünyesinde eser sözleşmesini ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerini barındırdığını söylemek doğru olacaktır.

B-TANIM

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin maliki olduğu arsanın bir bölümünü devretmeyi taahhüt ettiği; yüklenicinin ise arsa üzerine bir bina inşa ederek belli sayıdaki bağımsız bölümü arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin birleşiminden meydana gelen, her iki tarafa da borç yükleyen, çift tipli karma bir sözleşme şeklinde tanımlanabilir.

Yargıtay sözleşmeyi “yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmeler” şeklinde tanımlamaktadır. (HGK 2014/724 Esas ve 2016/168 Karar)

C-UNSURLAR

a-Tarafların İradelerinin Uyuşması

Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de tarafların arsa payının devri ve bağımsız bölümlerin yapılması noktasında tarafların iradelerinin uyuşması gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin özelliği gereği tarafların salt irade uyuşması sözleşmenin kurulması için yeterli olmamakta; bu iradenin belli şekil şartı ile hüküm altına alınması gerekmektedir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi çalışmamızın şekille ilgili konu başlığı altında ayrıca incelenecektir.

b-Arsa Sahibinin Arsayı Ya da Arsanın Bir Bölümünü Devir Borcu

Yüklenicinin sözleşme uyarınca bağımsız bölüm/kat yapma borcunun karşılığı olarak arsa sahibi kendisine verilecek olan bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi nezdinde tutmakta; arsa sahibinin hak ettiği bağımsız bölümlere ilişkin arsa payını ise devretme borcu altına girmektedir. Bilindiği üzere; eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından birisi, tarafların üzerinde anlaştığı bedeldir. Her ne kadar bedel genel olarak bir miktar para olarak kararlaştırılsa da; para dışında bir şeyin de taraflarca sözleşmede bedel olarak kararlaştırılması mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de bedel, arsa sahibinin sözleşme uyarınca devretmeyi taahhüt ettiği arsa payıdır.

Arsa payının devri genel olarak ya en başından yapılmakta; yani arsa sahibi kendine düşecek olan bağımsız bölümler haricindeki arsa paylarının tamamını yükleniciye devretmekte ya da inşaatın ilerleme durumuna göre fasılalı devir söz konusu olmaktadır.

c-Yüklenicinin Bağımsız Bölüm/Kat Yapma Borcu

Çalışmamızın daha önceki bölümlerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesini bünyesinde barındırdığını belirtmiştik. İşte eser sözleşmesinde yüklenicinin eser meydana getirme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kat/bağımsız bölüm yapma olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeden doğan borç, sözleşme kapsamında hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin tamamının yapılmasını ve yapıldıktan sonra devri gereken bağımsız bölümlerin devrini kapsamaktadır.

D-TARAFLARIN BORÇLARI

a-Arsa Sahibinin Borçları

I)Arsayı Teslim Borcu

Çalışmamızın önceki kısımlarında da belirttiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin eser sözleşmesinde olduğu gibi ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Arsa sahibinin borcu, yükleniciye arsayı teslim etmektir. Arsa sahibi, arsayı yükleniciye üzerinde inşaat yapmaya elverişli bir biçimde devretmek zorundadır. Bu anlamda arsanın imar plan ve projesine uygun bir biçimde teslimi gerekmektedir. Yine kural olarak yapı ruhsatı arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Ancak arsanın tamamı ya da bağımsız bölümlere isabet eden kısmının devri halinde; yapı ruhsatı yüklenici tarafından ve/veya arsa sahibi tarafından alınmalıdır. Bu anlamda kısaca özetlemek gerekirse; arsa sahibi, arsayı üzerinde inşaat yapılabilecek bir konumda gerekli ruhsat alınmış olarak tüm sorunlardan ari bir biçimde yükleniciye teslim etmekle mükelleftir.

II)Arsa Payını Devir Borcu

Arsa sahibinin arsa payını devir borcu, yüklenicinin işi tamamlayıp arsa sahibine hukuka uygun teslimi ile birlikte muacceliyet kazanmaktadır. Ancak bu durumun aksi kararlaştırılabilir.

b-Yüklenicinin Borçları

I)Bağımsız Bölümün İnşa ve Teslim Borcu

Yüklenicinin en temel borcu, inşaatı sözleşmeye uygun yaparak sözleşmede öngörülen sürede teslim etmektir. Yüklenici, arsa sahibi lehine iş yapmak ve zarara neden olabilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Malzemenin arsa sahibi tarafından verilmesi durumunda yüklenicinin malzemeyi özenle kullanma ve hesap verme borcu da doğmaktadır. Verilen malzeme, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibine zaman kaybetmeksizin bildirimde bulunmalıdır. Yine arsa sahibince verilen talimat, inşaatın sözleşmede belirlenen niteliğe sahip olmamasına ya da süresinde bitmemesine sebep olacaksa yüklenici, arsa sahibini uyarmalıdır. Arsa sahibi talimatında ısrar ederse yüklenicinin bu konuyla ilgili sorumluluğu bulunmayacaktır.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak yüklenici, eseri sözleşmede öngörülen sürede bitirmekle sorumludur. İşe zamanında başlanmaması ya da işin zamanında bitmemesi hallerinde arsa sahibinin kusuru olmaması halinde sözleşmenin feshi söz konusu olabilecektir.

II)İşi Bizzat Yapma Borcu

Borçlar Kanunu’nun 471/3.maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici eseri bizzat yapmak yahut denetimi altında yaptırmakla mükelleftir. Ancak meydana getirilecek eserin yapılmasında yüklenicinin şahsi niteliklerinin önemi yoksa; yüklenici eseri başkasına da yaptırabilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici, işi bir alt yükleniciye yaptırabilecektir. Zira işin niteli gereği taraflarca kararlaştırılmış bir inşaatın yapımından ibaret olup; sözleşmeye ve mevzuattaki hükümlere uygun yapıldığı müddetçe yüklenicinin şahsi nitelikleri bir önem arz etmemektedir. İşin yapımının bir alt yükleniciye devredildiği hallerde; alt yüklenici yaptığı kısımla sınırlı olmak üzere yükleniciye karşı sorumludur. Yüklenici, her halde inşaatın tamamından sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır.

III)Bağımsız Bölümün Teslimi Borcu

İnşaatın tamamlanması ile yüklenicinin sözleşme kapsamındaki borçları sona ermemektedir. Zira sözleşmedeki esas borç yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimidir. Teslimden kasıt, yapılan bağımsız bölümün arsa sahibinin fiili egemenliğine bırakılmasıdır. Bu anlamda teslim hakkında yalnızca bildirim yapılması yüklenicinin bu borcunu sona erdirmemektedir. Teslimin ne zaman yapılacağı, genellikle sözleşmede kararlaştırılmaktadır. Kararlaştırılmadığı hallerde ise tarafların ortak iradesine bakılmalıdır.

IV)Ayıptan Dolayı Sorumluluk

Ayıp, sözleşme konusu şeyde nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik tüm eksiklikler olarak tanımlanabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi özelinde ayıp tanımı yapmak gerekirse; bağımsız bölümlerin sözleşmede taraflarca kararlaştırılan nitelikleri taşımamasıdır. Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerinde; iş sahibinin eser kendisine teslim edildikten sonra fırsat bulur bulmaz eseri muayene etmesi gerektiği ve herhangi bir ayıp varsa makul bir süre içerisinde ayıbın bildirilmesi gerektiği belirilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere; yüklenicinin ayıptan sorumlu olması için eserin bitirilmesi ve usulüne uygun olarak teslim edilmesi gerekmektedir.

Teslimi gerçekleşen bağımsız bölümlerdeki ayıplar, gizli ya da açık olabilir. Açık ayıp, muayene sonrasında anlaşılabilen; gizli ayıp ise mutat bir muayene ile anlaşılamayan, kullanım sonucunda zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Açık ayıpların muayene sonrasında ortaya çıktığı gözetilirse; arsa sahibinin bu ayıpları tespit ettikten sonra derhal yükleniciye haber vermesi gerekmektedir. İyi niyet kurallarını aşacak ölçüde beklenmesi, bağımsız bölümün/bölümlerin o haliyle zımnen kabul edildiği anlamına gelmektedir. Gizli ayıbın tespiti halinde de bu durumun zaman kaybetmeksizin yükleniciye bildirimi gerekmektedir. Her ne kadar ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değilse de; ihbarın yazılı yapılması ispat anlamında kolaylık sağlayacaktır.

E-SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

a-Sözleşmenin Şekli

Hukukumuzda kural olarak sözleşme düzenlenmesi noktasında şekil serbestisi kabul edilmiştir. Ancak istisnaen bazı sözleşmeler, yazılı ya da resmi şekilde yapılmak zorundadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği bünyesinde hem eser sözleşmesini hem de taşınmaz satış vaadini barındırdığına çalışmamızın daha önceki bölümlerinde değinmiştik. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, belirli bir şekil şartına bağlı kalmak kaydıyla yapılabilmektedir. Bu hususun dayanağı ise Noterlik Kanunu’nun 60.maddesinde yer almaktadır. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, noter tarafından düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum böyledir.

b-Şekle Aykırılığın Sonuçları

Yukarıda kısaca bahsettiğimiz üzere; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır. Şekle aykırılık halinde sözleşmenin geçersizliği söz konusudur. Yargıtay’ın istikrarlı görüşü bu yöndedir.

“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 ( TBK 237 ), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşulu olup, bu şekilde yapılmayan sözleşmeler geçersizdir.” (23. HD 2016/4932 Esas ve 2019/5121)

Geçersiz bir sözleşme uyarınca yerine getirilen edimler sonucunda tarafların birbirlerinden talepleri ise TBK’nda yer ‘sebepsiz zenginleşme’ hükümleri uyarınca karşılanacaktır.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere şekil şartına uyulmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir. Ancak oluşturulan içtihatlarla bu duruma da istisna getirilmiştir. Gerçekten de tarafların şekle uyulmaksızın yaptığı bir sözleşme uyarınca edimlerinin tamamını ya da büyük bölümünü ifa etmeleri halinde sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi MK anlamında iyi niyet kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Yargıtay, 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da bu hususa dikkat çekmiştir;

“İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” (Yargıtay İBGK 1987/2 Esas ve 1988/2 Kara

BAYİLİK SÖZLEŞMESİ VE BU SÖZLEŞMEDE KARARLAŞTIRILAN CEZAİ ŞART

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

A-BAYİLİK SÖZLEŞMESİ NEDİR?

Bayilik sözleşmesi, çerçeve niteliğinde bir sözleşmeye dayalı olarak sözleşme süresince belli dönemlerle bayinin alıcıdan belli miktarda malı almayı taahhüt ettiği sözleşmedir. Bu sözleşmeyle sağlayıcı, mallarını bayiye düzenli olarak vermeyi, bayi ise belli miktarda malı satın almayı üstlenmekte; satın aldığı malları ise kendi nam ve hesabına satmaktadır. Bu anlamda bayi, sağlayıcının temsilcisi ya da acentesi değildir. Bayi, sağlayıcıdan yalnızca mal almakta; ticari faaliyetlerini kendi adına yürütmekte, kar ve zararına kendisi katlanmaktadır.

B- BAYİLİK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

I-Çerçeve Sözleşme Olması

Bu sözleşme ile taraflar arasında genel çerçeve niteliğinde bir anlaşma doğmaktadır. Tarafların adresleri, sözleşmenin süresi, fesih halleri, cezai şart, hak ve yükümlülükler, tarafların sorumlulukları, asgari alım tutarları vd. gibi hususlar işbu sözleşme ile düzenlenmektedir. Böylelikle taraflar her alım-satım sözleşmesinde aynı hususları tekrar sözleşme hükmü olarak düzenlemek zorunda kalmamaktadır.

II-Sürekli Borç Doğuran Sözleşme Olması

Bir sözleşmenin bayilik sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için sürekli borç doğuran nitelikte olması gerekmektedir. Aksi halde tek seferlik bir satış sözleşmesinden bahsedilecektir. Yine sözleşmenin sürekli olarak nitelendirilmesi “süresiz” ya da “her zaman geçerli” anlamına gelmemektedir. Esas olan belli bir süre içerisinde birden fazla kere borç doğuracak işlemin yapılmasıdır. İşbu nitelendirmenin önemi sözleşmenin feshinde uygulanacak hükümlerin farklılık arz etmesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de niteliği gereği bayilik sözleşmesi belli bir süre için imzalanmakta; ancak sözleşme süresince taraflar arasında periyodik edimler ifa edilmektedir.

III-Bayinin Kendi Ad ve Hesabına Hareket Etmesi

Bayilik sözleşmesinde; bayi, girişimciden aldığı malları kendi nam ve hesabına satmaktadır. Bu durum, bayilik sözleşmesini acentalık ve komisyonculuktan ayıran en önemli unsurdur. Gerçekten de acenta yahut komisyoncu başkası adına sözleşme imzalanmasına aracılık etmekte; kazancını bu yolla sağlamaktadır. Bayinin kendi nam ve hesabına hareket etmesinin bir diğer önemli sonucu ise mülkiyetine geçen malların hasarlarına katlanmak zorunda kalmasıdır. Her ne kadar toplumumuzda bayi, üreticinin temsilcisi olarak anlaşılsa da ortada kurulan bir temsil ilişkisi bulunmamaktadır. Yine bayi, faaliyetlerinden dolayı yaptığı masrafları talep edemeyecektir. Masraflarını kendi ticari faaliyetinden karşılamak zorundadır.

IV-Dağıtım Ağına Dahil Olma

Bayinin kendi adına ve hesabına hareket ettiği ve bağımsız tacir niteliğinde olduğunu belirtmiştik. Bayi, bağımsız tacir niteliğini kaybetmeksizin üreticinin dağıtım ağına dâhil olmaktadır. Böylelikle üretici ve bayi arasında sıkı ve sürekli nitelikte bir ilişki kurulmuş olur. Dağıtım ağına dahil olması ile birlikte bayinin üretici ile ekonomik olarak bütünleşmesi de sağlanmış olmaktadır. Dağıtıcı bu ağ sayesinde, dağıtım, tanıtım ve satış maliyetlerine katılmadığı gibi rizikoyu da bayi üstlenir.

Görüldüğü üzere bayilik sözleşmesi, hukukumuzda yer alan satış, acenta, komisyonculuk, franchising, vekalet, adi ortaklık gibi sözleşmelerden tamamen farklı olup; kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir. Her sözleşme gibi bayilik sözleşmesine de Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri ve uygun düştüğü ölçülerde diğer özel hükümler uygulanacaktır.

C-CEZAİ ŞART NEDİR?

I-TANIM

Cezai şart 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 179.maddesinde düzenlenmiştir. Madde şu şekildedir;

“MADDE 179- Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

Kanun maddesine de bakılarak cezai şart, tarafların sözleşmenin hiç ifa edilmemesi ya da eksik veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenecek bir miktar para (nakdi) yahut ayni bir edimin ifasını ceza olarak belirledikleri koşul olarak tanımlanabilir.

II-CEZAİ ŞARTIN ÇEŞİTLERİ

Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere; cezai şartın iki hali bulunmaktadır. Bunlardan birincisinde alacaklı, borcun ifa edilmemesi yahut gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle borcun ifasını istemeyerek yalnızca cezai şartın ifasını istemektedir. Hukukumuzda bu tarz cezai şarta “ifa yerine cezai şart” “adı verilmektedir.

İkinci şekliyle cezai şartta ise alacaklı hem borcun ifasını hem de borçla beraber kararlaştırılan cezai şartı talep edebilmektedir. Ancak bunun için cezai şarttan feragat etmediği gibi ifayı da çekincesiz kabul etmemiş olmalıdır. Bu cezai şarta ise hukukumuzda “ifaya ekli cezai şart” adı verilmektedir.

III-CEZAİ ŞARTIN GEÇERSİZLİĞİ-İNDİRİLMESİ

Bilindiği üzere hukukumuzda sözleşme serbestisi kabul edilmiştir. Taraflar, genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmadıkça istedikleri konuda istedikleri şartlarla sözleşme yapabilmektedirler. Cezai şartta da durum böyledir. Taraflar ayni yahut nakdi olarak istedikleri şekilde cezai şartı belirleyebilirler. Dikkat edilmesi gereken tek nokta, şayet temel işlem hakkındaki sözleşme şekle tabi ise cezai şartın da aynı şekil şartına uyularak düzenlenmesi gereğidir.

Borcun geçersiz olması yahut ifasının imkansız hale gelmesinde durum ne olacaktır? Kanunun 182.maddesinde bu durumda cezanın ifasının istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak cezai şartın geçersiz olması halinde asıl borç, bu durumdan etkilenmeyecektir.

Bir diğer sorun ise taraflarca belirlenen cezai şartın aşırı yüksek olmasıdır. Kanun, hakime kendiliğinden aşırı gördüğü cezai şartta indirim yapabilme yetkisi vermiştir. Ancak bunun için de birtakım şartlar gerekmektedir. Şartları şu şekilde sıralayabilmek mümkündür;

-Geçerli Bir Cezai Şartın Bulunması

İndirilebilmesi için hukuken muteber bir cezai şartın bulunması gerekmektedir. Yukarıda da kısaca bahsettiğimiz üzere; asıl borcun ya da bizzat cezai şartın geçersiz olması halinde indirimden bahsedilemeyecektir. Zira bu hallerde indirimi istenebilecek bir cezai şart bulunmamaktadır.

-Cezai Şartın Muaccel Hale Gelmiş Olması

Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın salt fahiş olduğu düşüncesiyle indirim yapılabilmesi mümkün değildir. İndirimin söz konusu olabilmesi için cezai şartın muaccel hale gelmesi gerekir. Yani sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemiş olması gerekmektedir. Cezai şartın muaccel hale gelmesi için bu durum yeterli olup; zararın doğmuş olması gerekmemektedir.

-Cezai Şartın Fahiş Olması

Cezai şartın indiriminde asıl ve en önemli koşul, cezai şartın aşırı yüksek olmasıdır. Cezai şartın yüksek olup olmadığı, her olayın özelinde hakim tarafından belirlenmelidir. Yargıtay da çeşitli kararlarında açıkça hakkaniyet ve nesafet kuralına aykırı olan cezai şartın hakim tarafından re’sen indirilebileceğini belirtmiştir.

D-ASGARİ ALIM TAAHHÜTÜ İÇEREN AKARYAKIT BAYİLİĞİ SÖZLEŞMESİ VE YARGITAY’IN KONUYA BAKIŞI

Akaryakıt bayilik sözleşmeleri, yukarıda genel anlamda tanım ve unsurlarını verdiğimiz bayilik sözleşmesinin bir çeşididir. Buna göre taraflar, sözleşmede belli bir dönem için asgari bir alım miktarı belirlemekte; yine bu miktara uyulmaması halinde ise sözleşmede cezai şart öngörülmektedir. Sözleşmedeki hükümlere uyulmaması sebebiyle cezai şartın talep edildiği hallere sık sık rastlanmaktadır. Konuyla ilgili uyuşmazlıklar Yargıtay’ın çeşitli içtihatları kapsamında çözülmeye çalışılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde genellikle mahrum kalınan kar miktarının ve buna ek olarak ayrı bir cezai şartın öngörüldüğü görülmektedir. Bu tarz durumlarda cezai şartın Borçlar Kanunu’nun 179/2.maddesinde yer alan ‘ifaya ekli cezai şart’ olduğu Yargıtay’ın istikrarlı görüşüdür. Sözleşmede bayinin haksız olarak taahhüdüne aykırı davranması sonucunda; sağlayıcının mahrum kaldığı karı adeta sözleşmedeki taahhüde uygun bir biçimde alacağı ve buna ek olarak ise bayinin sözleşmeye aykırı hareketi ile cezai şart olarak belirlenen bedele hak kazanacağı öngörülmektedir. Bu durum da Yüksek Mahkeme tarafından ‘ifaya ekli cezai şart’ olarak kabul edilmektedir.

“Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. madde 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK madde 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK madde 179/III) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. madde 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.” (19. HD 2018/3380 E ve 2019/5428 K)

Uygulamada sıklıkla yapılan bir hatadan da bahsetmek faydalı olacaktır. Genellikle bayi, sözleşmenin imzalanması aşamasında asgari bir alım taahhüdünde bulunmakta ama çeşitli dönemlerde taahhüdünü yerine getirememektedir. Sağlayıcı ise hatalı olarak sözleşmenin sona ermesini yahut feshini beklemekte akabinde tüm dönemlere ilişkin cezai şart talebinde bulunmaktadır. Ancak dönemsel alım taahhütleri içeren sözleşmelerde bir dönemki alım taahhüdünü yerine getirmeyen bayiye karşı sessiz kalınması, Yargıtay tarafından sağlayıcının cezai şart istemi yönünden TBK’nun 179/2.maddesinde yer alan şartı yerine getirmediği şeklinde kabul edilmekte ve talebin reddedilmesi gerektiği şeklinde değerlendirilmektedir. Kanun maddesini tekrar hatırlamak gerekirse;

“Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Bayilik sözleşmesinin tanımını yaparken belirli dönemlerde alım yapılmasının sözleşmenin karakteristik özelliklerinden birisi olduğunu belirtmiştik. İşte bu dönemlerin her birisinde taahhüde aykırı olarak yapılan alımlar için cezai şart talep edilmesinin şartı, taahhüde aykırı her alımda bu durumun kabul edilmediğini gösterir bir ihtirazi kayıtta bulunulmasıdır. Bu gerek ihtarname ile gerekse fatura üzerine konulacak bir kayıtla sağlanabilir. Yüksek Mahkeme de bu görüştedir;

“Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. madde uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. “(19. HD 2018/3380 E ve 2019/5428 K)

İTHALATA KONU ARACIN ZAPT EDİLMESİ DURUMUNDA ALICININ HAKLARI

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 6 Comments

DURUMUN AYIBA VEYA ZAPTA KARŞI TEKEFFÜL HÜKÜMLERİNE GÖRE DEĞERLENDİRİLMESİ

Alıcı ile satıcı arasında araç satış sözleşmesinin yapılmasından bir müddet sonra aracın, idarece zaptı söz konusu olabilir. Alıcı, satın almış olduğu araca idarece el konması nedeniyle araçtan beklediği faydaları elde edememektedir. Alıcının, satın almış olduğu araç üzerinde istediği gibi tasarruf edememesi ve mülkiyet haklarından yararlanamaması, kamu hukukundan kaynaklı bir sınırlamaya dayandığından satılanın hukuki ayıbı söz konusudur.
Zapta neden olan hukuki ayıbın varlığı, bu gibi bir durumda zapta karşı tekeffül hükümlerine ilişkin haklar ile ayıba karşı tekeffül hükümlerine ilişkin hakların yarışmasına neden olabilir. Yargıtay içtihatlarına göre; satış sözleşmesine konu olan aracın devlet organlarınca zapt edilmesi durumunda satılanın hukuki ayıplı olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu kabulün yapılabilmesi için ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya ortadan kaldırması gereklidir.

Satılanın alıcının elinden gümrük idarelerince alınması durumunda, satıcının böyle bir ayıbın varlığından haberdar olmadığına ilişkin savunması dinlenemez. Aracın alıcının elinden alması nedeniyle satıcı, talep edilmesi durumunda aracın bedelini alıcıya ödemek durumundadır.

Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı 15.2.2012 tarihli kararında; “Satım sözleşmesinin yerine getirilmesi için geçirilen hakkın, objektif bir hukuk kuralından ötürü sakatlanmış bulunması, satılanın objektif bir hukuk kuralı nedeniyle öngörülen amaca hizmet edememesi ise “hukuki ayıp” olarak nitelendirilmektedir. Satılanın değerine ve ondan beklenen yarara etki eden ve objektif hukukun koyduğu birtakım sınırlama ve yasaklardan doğan eksiklikler “hukuki ayıp” olarak ifade edilebilir…

Hukuki ayıp “zapt” mahiyetinde olmamakla beraber, zikir ve vaad edilmiş vasıfların yokluğunu intaç eden yahut şeyin değerine veya tahsis cihetinden beklenen faydalara tesir eden hukuk nizamında doğmuş nok­sanlıklardır. İşbu hukuk nizamından doğan noksanlıklar şeyin değerine veya ticarette alım satımına tahdit koyan yahut o şeyin alım ve satımını tamamen yasaklayan hükümler dolayısıyla ortaya çıkabilir (Edis S. Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, Ajans-Türk Matbaası, s. 14)…

Hukuki ayıp, satılanın mutlaka alıcının elinden alınması sonucunu doğurmaz. Bu hal satıcının zabta karşı tekeffül sorumluluğuna değil, ayıba karşı tekeffül sorumluluğuna yol açar. Kamu hukukuna dayanan bir sınır­lamanın varlığı; örneğin, ithal edilen bir aracın ithalatında problem olması hukuki ayıp olarak kabul edilebilir. Ancak bu ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya kaldırması gereklidir.

Davacı şirket ile davalı şirket arasında ticari satıma ve eldeki davaya konu aracın davacı şirkete satılıp adına tes­cilinden sonra gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü tarafından yurda girişi esnasında yurtdışı araştırmaları sonucu fatura­lardaki kıymet farkı gerekçesi ile zaptedilmesi, ithalatçı firma hakkında resmi evrakta sahtecilik ve teşekkül halinde kaçakçılık iddiası ile kamu davası açılması, ceza yargılaması sırasında teminat mukabilinde “satılamaz ve devredilemez” şerhi ile alı­cıya teslim edilmesi satılan malın hukuken ayıplı olduğunu göstermiş olup, ayıp nedeniyle alıcının, malikin sahip olduğu haklara sahip olamadığı kuşkusuzdur… Açıklanan tüm bu gelişmeler gözetildiğinde; davacı şirket ile davalı şir­ket arasında ticari satıma ve eldeki davaya konu aracın açık biçimde hukuken ayıplı olduğu, burada zapta değil ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulama alanı bulacağı belirgin olup; her türlü duraksamadan uzaktır…Bu ayıp nedeni ile davacının mülkiyet hakkının içeriğini düzenleyen 4721 sayılı TMK’nın 683. maddesinde belirtilen yetkilerine sahip olamadığı ve bunları kullanamadığı da kuşkusuzdur… Hal böyle olunca; satın alan davacı açısından, o maldan elde edeceği faydanın, dava konusu menkule resmi makamlarca kamu gücüne dayanılarak el konulması tarihinde ortadan kalktığının kabulü gerekir ve böylece ortaya çıkan hukuki ayıptan -satıcının ayıba karşı tekeffülüne ilişkin hükümlere göre-davalı satıcı şirket sorumludur; burada davalının hukuki ayıbın ortaya çık­masında kusurlu olup olmaması da sonuca etkili değildir” şeklinde belirlenmiş olup davaya konu aracın devlet organlarınca zapt edilmesi aracın hukuki ayıplı olduğu anlamına gelmektedir. Alıcı, satıcıya karşı ayıba karşı tekeffül hükümlerinden kaynaklanan haklarını ileri sürebilmektedir.

Alıcının satış bedelini alabilmesi için satıcı veya davaya konu aracın ithalatını yapmış olan diğer kimseler hakkında ceza yargılaması sonucunda verilecek kararın kesinleşmesi gerekmemektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı 15.2.2012 tarihli kararında; “Bakırköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesi’nde davaya konu aracı ithal eden  firma  yetkilileri  hakkında  açılan kamu davasında verilecek kararın -ki bu dava satıcı hakkında olsa dahi- satıcının ayıba karşı tekeffülüne dayalı eldeki davaya herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Mahkemece, aynı hususlara işaretle, hukuki ayıbın varlığının ve davalı satıcının bu ayıp nedeniyle, kusurlu olup olmadığına da bakılmaksızın, sorumluluğunun kabulü ile ceza davasının sonucu beklenmeden, sonuçta; satıcının ayıba karşı tekeffülü hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılarak, hükme varılmış olması yerindedir” şeklinde belirlenmiştir.

ALICININ TALEP EDEBİLECEĞİ BEDELİN HANGİ TARİHE GÖRE BELİRLENECEĞİ

Alıcının ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurduğu davada isteyebileceği bedelin, satış sözleşmesine göre mi, satış sözleşmesinin yapıldığı tarihteki rayiç bedele göre mi yoksa aracın zapt edildiği tarihteki rayiç bedele göre mi belirleneceği soru işareti oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre bu durumda aracın idarece zapt edilmiş olduğu tarihteki rayiç bedelinin alıcı tarafa ödenmesi gerekmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay Formun Altı

19. Hukuk Dairesi’nin 2016/15774 E.  ve  2018/890 K. sayılı 22.02.2018 tarihli kararında “… 5607 sayılı yasaya aykırı olduğu, aracın yurtdışında bir süre kullanıldıktan sonra 0 km araç gibi sahte belgelerle yurda sokulduğu gerekçesi ile araca el konulduğunu, … hukuki ayıplı araç nedeniyle davacı şirketin zararı olan ve davalı şirkete ödediği 225.804,80.-TL’nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir…. davaya konu aracın davalı tarafından davacıya satıldığı, aracın sahte belgeler kullanılmak sureti ile gümrük vergileri eksik ödenerek ithal edilmiş kaçak araç olması nedeniyle araca el konulduğu, konu ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığı’nca iddianame tanzim edilerek ceza davası açıldığı, yargılamanın devam ettiği, dava konusu aracın yurtdışında kullanıldığı, ikinci el araç olduğu, bu haliyle ithalinin izne bağlı olduğu, ancak bu durumun gizlenerek aracın piyasaya sürüldüğü, ayıp hile ile gizlendiğinden BK’nun 125. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, satım tarihinde yürürlükte olan B.K.’nun 194. maddesine göre; … davalı şirketin aracın el koyma tarihindeki rayiç değerini davacıya ödemesi gerektiğinden davanın kabulüyle 225.804,80.-TL’sının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, satış bedelini ödeyen iyiniyetli davacının yıllarca devam edebilecek yargılama sonucunu beklemesine gerek olmadığına, ceza yargılaması sonunda aracın hak sahibine iadesine hükmedilmesi halinde (hükmolunan bedelin ödenmiş olması koşuluyla) aracın davalı şirket adına teslim ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir… usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA…” karar verilmiştir.

SATICININ AYIPTAN SORUMLULUĞU

Posted by Sobacı Hukuk Bürosu on with 0 Comment

Satılan şeyin satıcının belirttiği nitelikleri taşımamasına veya onun değer ve faydasını azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran noksanlıklara hukuk dilinde ayıp denir. Satıcının ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu, satılan şeyin satıcının belirttiği ve vaad ettiği nitelikleri taşımamasından veya bu şeyin değerini ya da sözleşme (akit) gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldırılan eksiklikleri bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır.

Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunması, örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olmasıdır. Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olması, örneğin malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi durumlardır. Ekonomik ayıp ise malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 219. maddesine göre; satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Satıcının sattığı nesnedeki ayıptan sorumluluğu, mülkiyeti ve zilyetliği geçirme borcunun tamamlayıcısıdır. Çünkü satımda alıcının amacı, kullanabileceği yararlı bir nesneye sahip olmaktır.

Satıcı, sattığı nesnenin değerini ve yararını azaltan eksiklikler bulunmadığına ilişkin güvence vermese dahi, yasaca sorumludur. Satılanın satımdan beklenen amacı sağlayacak nitelikleri taşıması ticari doğruluk gereğidir. O halde satıcı, satılandan beklenen yararları, kullanma amacını, değerini ve elverişliliğini kaldıran ya da azaltan bir eksikliğin bulunmamasını sağlama borcu altındadır. Satıcının bu borcunun söz konusu olabilmesi için, satılanda ne tür eksikliklerin var olduğunu bilmesi gerekmediği gibi, satılanda bulunması gereken nitelikleri ayrıca açıklamasına ve güvence vermesine de gerek yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/19-597 E. ve 2012/80 K. sayılı, 15.2.2012 tarihli kararında hukuki ayıplı olan malın ayıbından satıcının sorumluluğu “… Kamu hukukuna dayanan bir sınırlamanın varlığı; örneğin, ithal edilen bir aracın ithalatında problem olması hukuki ayıp olarak kabul edilebilir. Ancak bu ayıbın sözleşmede yarar ve hasarın alıcıya geçmesi anında satılanda var olması, mevcut ayıbın gizli olması ve o malın değerini veya kullanım amacını ciddi surette azaltması veya kaldırması gerekir… Hal böyle olunca; satın alan davacı açısından o maldan elde edeceği faydanın dava konusu menkule resmi makamlarca kamu gücüne dayanılarak el konulması tarihinde ortadan kalktığının kabulü gerekir ve böylece ortaya çıkan hukuki ayıptan – satıcının ayıba karşı tekeffül- hükümlerine göre davalı satıcı şirket sorumludur; burada davalının hukuki ayıbın ortaya çıkmasında kusurlu olup olmaması da sonu etkili değildir…” şeklinde belirlenmiştir.

2. el araç satışında satın alınan aracın kilometresi ile oynanması örneğinde de satılanın ayıplarından satıcı sorumlu olmaktadır. Konuya ilişkin yaşanan uyuşmazlıkta 13. Hukuk Dairesi, 2015/40748 E., 2017/6751 K. sayılı 31.05.2017 tarihli kararında; “Davacı, davalı … ile noterde yapılan satış sözleşmesi ile davalıdan 2.el bir araç satın aldığını ancak aracı satın aldıktan sonra aracın satıştan önce kilometresi ile oynandığını ve araçta farklı ayıplarında mevcut olduğunu öğrendiğini iddia ederek eldeki davayı açmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Borçlar Kanununun 194 (T.B.K.nun 219 md.) ve devamı maddelerinde düzenlenen, ayıba karşı tekeffülhükümlerinden kaynaklanmaktadır. Davacı, satışa konu aracın hukuki ayıplı olduğu iddiasındadır. Satıcı ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Satıcının ayıba karşı tekeffül borcu bulunmaktadır. Davacı, dava konusu aracı satış sözleşmesine göre davalı …’ den satın almıştır. Zira davalı …’ de aracı davacıya sattığını kabul etmekte ancak kendisinin de ayıptan haberdar olmadığını savunmaktadır. Açıklanan ilkeler doğrultusunda ayıba karşı tekeffül hükümleri gereğince davacı uğradığı zararları akidi olan davalı …’ den isteyebilir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek, söz konusu ayıbın araç davalı elinde iken oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir” şeklinde belirlenmiştir.

ALICININ SEÇİMLİK HAKLARI

TBK 227. maddesinde satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olması hallerinde alıcının seçimlik hakları belirtilmiştir. Alıcının seçimlik hakları;

“1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme.

2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme.

4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme.

Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak alıcının bu hakları kullanabilmesi için bazı yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir.

ALICININ MUAYENE VE İHBAR KÜLFETİ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun satım akdine ilişkin 223. maddesine göre alıcının işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz gözden geçirme külfetini yerine getirmesi gereklidir. Bu sürenin başlayabilmesi için satılanın alıcıya teslim edilmiş olması, alıcının satılan fiilen ve doğrudan doğruya tasarruf etme imkânına sahip olması gereklidir. Alıcı, muayene sonucunda tespit ettiği ayıpları, satıcıya gecikmeksizin bildirmek zorundadır.

TBK 223/2 hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere, olağan gözden geçirme ile görülebilir nitelikte olmayan veya görülebilir nitelikte olmakla beraber ancak belli bir süre sonra ortaya çıkan gizli ayıplar alıcının gözden geçirme külfetinin kapsamını oluşturmayacaktır. Gizli ayıplar açısından ihbar külfeti, ayıbın meydana çıkmasından sonra başlar. Alıcı, gizli ayıpların varlığını fark ettiği takdirde bunları satıcıya en kısa zamanda bildirmelidir (Hayri DOMANİÇ, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Nihat YAVUZ, Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010).

Alıcı tarafından yapılan ihbarda, ayıpların açık seçik olarak bildirilmesi, tasvir edilmesi gereklidir (Turgut Uygur, Açıklamalı- İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.4, s.4692). Alıcı ihbarında satılanın kabul edilmek istenmediğini açıklamalıdır. Zira alıcının ayıptan doğan haklarını kullanması, satılanı ayıplı olarak kabul etmemesine bağlıdır. Yapılacak ihbar herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte ispat kolaylığı açısından noter aracılığı ile veya iadeli taahhütlü mektupla yapılması tavsiye edilmektedir.

Alıcı, ihbar külfetini yerine getirdikten sonra seçimlik haklarından birini kullanabilir. Ancak seçimlik hakların, hâl ve icabın gereğine göre kullanılması gerekmektedir. Örnek olarak; satılanın değerinde düşük miktarda değer farklılığı meydana getiren bir ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılması hakkaniyete aykırı olarak değerlendirilerek bu durumda alıcının bedel indirimi hakkını kullanması uygun görülebilir.