6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502/1.maddesinde vekalet sözleşmesi “vekilin vekalet görenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Yine maddenin 2.fıkrasında kanunda düzenlenmeyen iş görme sözleşmelerine de vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Vekilin borçları “talimata uygun ifa, sadakat ve özenli davranma, hesap verme borçları” olarak ifade edilmektedir. Kanun metninde de belirtildiği üzere vekil, belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi için değil, belli bir yönde çalışmak için yükümlülük altına girer; bu çalışma sonunda istenilen sonuç gerçekleşebilir veya gerçekleşmeyebilir. Önemli olan, vekilin belli bir yönde işi özenle ve sadakatle yapmaya çalışmasıdır. Özetlemek gerekirse vekil kanunen getirilen yükümlülüklere uygun davranarak bir işi görme noktasında yükümlülük altına girmekte, ancak eser sözleşmesinde olduğu gibi maddi bir eser yahut bir sonuca ulaşmayı vaat etmemektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre de hekim ve hasta arasında ilişki, vekalet ilişkisi olarak kabul edilmektedir.

“B.K. nun 502. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine dair hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.”(13.HD 2015/4585 E ve 2015/9819 K)

Tıp hukuku özelinde bir vekil olarak hekimin yükümlülükleri; “tanı/teşhis, tedavi, hastayı aydınlatma ve onam alma, kayıt tutma, hastanın özel hayatına saygılı davranma” olarak kısaca özetlenebilir. Yukarıdaki genel açıklamalar da dikkate alındığında belirtilen yükümlülüklere, mevzuata ve meslek etiği kurallarına uygun davranan hekimlerin istenmeyen neticeden (ölüm, maluliyet, komplikasyon vd.) sorumlu tutulamayacağı hukukun ve hakkaniyetin gereğidir. Hekimin sorumluluğu meslek kurallarına ve tıp etiğine uygun bir biçimde bilimsel yöntemlerle hastalığın tanısını koymak, kabul edilen çağdaş tedavileri hastaya uygulamak, bu işlemler hakkında hastayı aydınlatarak onayını almak ve sonrasında sır saklama yükümüne riayet etmekten ibarettir. Hekim, tüm bilimsel ve kabul görmüş yöntemleri uygulamasına rağmen hastalığa tam olarak teşhis koyamayabileceği gibi; uyguladığı tedavi sonucunda hastanın iyileşmesini garanti edemeyecektir.

Tanı/teşhis koyma, bir hastalığın ortaya çıkarılması olup; doktorun bir diğer yükümlülüğü olan tedavi yükümlülüğünün ön şartıdır. Tanı koyma işleminde hekimin yükümlülüğü, tereddütleri ortadan kaldıracak test ve tetkikleri yapmak, hastanın ve/veya yakınlarının bilgisine başvurmak ve çıkan sonuçlar uyarınca uygun tedaviyi yapmaktan ibarettir. Bu bağlamda bahsi geçen yükümlülüklere uygun davranan hekimin tedavisini üstlendiği hastanın ölümünden her halükarda sorumlu tutulması, mesleğin hem bilimsel niteliği ile hem de hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır. Zira sorumluluğun bu şekilde genişletilmesi, hukuka-hakkaniyete aykırı olduğu gibi; hekimlik mesleğini de ifa edilemez hale getirecektir. Bir başka anlatımla; ölüm olayının gerçekleştiği her olayda hekimin sorumlu olduğunun kabul edilmesi, soruşturma/kovuşturmaya tabi tutulması, mesleği ifa eden kişilerin sürekli bir korku ile karşı karşıya kalması ve nihai manada mesleğini yapmak istememesi anlamına gelecektir. Bu halde de yaşam hakkının korunmasının imkansız hale gelmesi ve devlete sağlık hizmeti sağlama noktasın pozitif bir yükümlülük öngören Anayasa’mızın 56.maddesinin[1] gerçekleştirilememesi söz konusu olacaktır. Nitekim yukarıda açıklamaya çalıştığımız husus hem yargı tarafından hem de öğreti tarafından kabul edilmektedir.

“Anayasa Mahkemesine göre tıbbi müdahale sırasında bir doktor ya da başka bir sağlık personeli tarafından yapılan bir hata yahut hastalık hakkında konulan yanlış bir teşhis nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda tüketilmesi gereken uygun hukuki çare tazminat yoludur.” (AYM Özer ER Başvurusu, Başvuru No:2014/11170, Karar Tarihi: 15.03.2018)

“Teşhis için gerekli olan testleri yaptıran, muayeneyi yapan ve elde edilen bulguları özenle takdir eden hekim bakımından teşhisin yanlış çıkması doğrudan sorumluluğunu gerektirmez. Zira hekimin yetenekleri sınırlı olduğu gibi, özenli bir araştırmaya rağmen bazen belirtiler hiç elde edilemeyebilir veya aynı anda birden fazla hastalığa işaret edebilir.”[2]

“Gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen, tıp bilimince kabul edilebilir sapmalardan kaynaklı teşhis yanılgıları hekimin sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Teşhis yanılgısının bulunduğu her olayda, uygulama hatasının oluştuğundan söz etmek mümkün değildir. Çünkü belirtiler (semptomlar) çoğu zaman açık değildir ve birden fazla etkeni işaret edebilir. Hekimin teşhis yanılgısından sorumluluğu ancak verileri tıp bilimine aykırı olarak yanlış değerlendirmesi veya hiç değerlendirememesi halinde, istisnai durumlarda söz konusu olur. Bir başka deyişle teşhisin isabeti, “o anki” duruma göre belirlenmelidir.”[3]

Yukarıda açıklamalarımız ışığında; hekimin özen gösterme yükümü, tedavisini üstlendiği hastanın hastalığını genel-geçer, bilimsel olarak doğruluğu ispatlanmış yollarla teşhis etme işlemiyle başlamakta, hastanın onayının alınarak tedavisini yapmış olmak ve nihai olarak da sır saklama yükümlülüğü ile sona ermektedir. Bu kapsamda hekimin sorumluluğu da bu ölçütler uyarınca belirlenmek zorundadır. Tanı koymak için kabul gören tüm yolları deneyen hekimin hiçbir veriye ulaşamaması sonucunda meydana gelen neticeden sorumlu tutulması yahut tüm tedavileri vaktinde ve bilimsel ölçütlere uygun yapan hekimin neticeden sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.

[1]Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.

[2] HAKERİ Hakan (2012): Tıp Hukuku, 5. Baskı, S.426, Seçkin Yayıncılık, Ankara

[3] Dizdar Emre (2019):Hekimlerin Cezai Sorumluluğu,  S.188, Adalet Yayınevi, Ankara