Ay: Kasım 2019

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

Güvenlik soruşturmasının ne olduğunu, atama işlemiyle olan ilgisini 19.06.2019 tarihli makalemizde yayınlamıştık. Ulaşmak için http://www.sobaci.av.tr/guvenlik-sorusturmasi-ve-arsiv-arastirmasi/ adresini tıklayabilirsiniz. İşbu yazımızın konusunu, “Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması” ve bu kurumun güvenlik soruşturması ile olan ilgisi oluşturmaktadır.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİYE BIRAKILMASI NEDİR?

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5.maddesinde şu şekilde açıklanmıştır;

“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”

Görüldüğü üzere; bu halde mahkeme, sanık hakkında bir hüküm vermekte; ancak belli şartlar dahilinde hükmün açıklanması geriye bırakılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması ile mahkeme tarafından kurulan hüküm, sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamaktadır. Erteleme, takdiri indirim vb. gibi durumlarda mahkeme kararı birtakım hukuki sonuçlar doğrururken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü yoktur. Mahkeme bir hükme varmış, ancak bunu açıklamamıştır.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMA ŞARTLARI NELERDİR?

SUÇA İLİŞKİN ŞARTLAR

Hapis Cezasına Hükmedilen Suçlar

Ceza Kanunu’nda düzenlenen tüm suçlar hakkında mahkeme hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı veremeyecektir. Kanun belli başlı suçları, kapsam dışında bırakmıştır. İstisnai nitelikte olan bu suçlara burada yer vermemekteyiz. Genel itibariyle açıklanması geri bırakılacak olan hükümdeki hapis cezası miktarı 2 yıl veya daha az süreli olmalıdır. Bu anlamda suçun kast, olası kast, taksir veya bilinçli taksirle işlenmesi açısından hiçbir farklılık bulunmamaktadır. Önemli olan hükmedilen ceza miktarının 2 yıl veya daha kısa süreli olmasıdır.

Adli Para Cezasına Hükmedilen Suçlar

Adli para cezası, mahkemenin yaptığı yargılama sonucunda direkt olarak vereceği bir ceza olabileceği gibi hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi de mümkündür. Hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilebilecek olan adli para cezası;

-Mahkeme tarafından doğrudan verilmeli ya da

-Hapis cezası ile birlikte verilmelidir.

Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi halinde, hükmün açıklanması geriye bırakılamayacaktır.

SANIĞA İLİŞKİN ŞARTLAR

Sanığın Daha Önce Kasten İşlenmiş Bir Suçtan Mahkum Olmamış Olması

Mahkemenin hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için ilk şart, sanığın kasten işlenen bir suçtan mahkum olmamasıdır. İşlenen suç sonucunda mahkemenin hapis yahut adli para cezası vermesinin bir önemi bulunmamaktadır. Sanık hakkında kasten işlediği bir suçtan kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü varsa hükmün açıklanması geriye bırakılamayacaktır.

Zararın Giderilmesi

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için bir diğer şart, sanığın suç teşkil eden fiili neticesinde mağdur ya da kamunun uğradığı zararı gidermesi zorunludur. Sanığın gidermesi gereken zarar, maddi zarardır.

Tekrar Suç İşlenmeyeceğine Dair Mahkeme Kanaati

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için sanığın tekrar suç işlemeyeceğine dair mahkemede kanaat oluşması gerekmektedir. Mahkeme, bu kanaate ulaşırken sanığın psikolojik durumunu, duruşmalardaki tutumunu göz önüne alacaktır.

Sanığın Onayı

Sanık hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına muvafakat etmezse; mahkeme, bu kararı veremeyecektir.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ SONUÇLARI

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması ile sanık, 5 yıl süre ile denetime tabi tutulur. Bu süre, 18 yaşını doldurmamış çocuklarda 3 yıldır. Denetim süresi içerisinde mahkeme, sanık hakkında çeşitli yükümlülükler öngörebilir. Bu denetime uyan ve 5 yıl boyunca kasten bir suç işlemeyen sanık hakkında davanın düşmesi kararı verilir ve açıklanmayan hüküm ortadan kalkar. Yükümlülüklere uymayan ya da denetim süresi içerisinde kasten suç işleyen sanık hakkındaki hüküm açıklanır. Açıklanan hüküm, geri bırakılan hükmün aynısı olacaktır. Bu anlamda hükümdeki ceza ertelenemeyecek ya da seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir. Yine kişi hakkında verilen “hükmün açıklanmasının geriye bırakılması” kararı, adli sicilden farklı olarak başka bir sicile kaydedilecektir.

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE HAGB KARARI

HAGB kararı sonrasında sanık hakkında verilen hüküm açıklanmamış; yani hukuk dünyasında doğmamış ve muteber hale gelmemiştir. Süreç boyunca hüküm araftadır. Dolayısıyla kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü gibi hukuki anlamda sonuçlar doğurması mümkün değildir. Bu anlamda kişi hakkında güvenlik soruşturması yapılırken idari makamlar tarafından adeta kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. Kaldı ki kişi hakkındaki HAGB kararı adli sicil ve arşiv kaydında da gözükmeyecektir. Yönetmelik hükümleri de incelendiğinde yapılacak olan araştırmanın HAGB kararlarının kaydedildiği kayıtları içermemektedir. Hal böyle iken atama işleminde kişi hakkında HAGB kararı verildiğinden bahisle menfi bir karar verilmesi, hukuka aykırıdır. Nitekim gerek ilk derece mahkemeleri gerekse de Danıştay tarafından bu yönde kararlar verilmektedir;

“Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme  yaptığı itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 22/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” (Danıştay 12. D. 2015/3186 E ve 2015/5513 K)

HİZMET TESPİTİ DAVASI

HİZMET TESPİTİ DAVASI NEDİR?

Hizmet tespiti davası, işçinin sigortalı sayılan bir işte çalışmasına rağmen SGK’na bildirilmediği veya eksik bildirildiği yahut işe giriş bildiriminde bulunulmasına rağmen hiç prim ödenmemesi sebebiyle ilgili dönem için sigortalılığın tespiti talebiyle açılan davadır. İşveren, işçinin işe başlamasından itibaren 1 aylık süre içerisinde bu durumu kuruma bildirmekle yükümlüdür.

HİZMET TESPİT DAVASININ TARAFLARI

Hizmet tespiti davalarında davacı, fiili olarak çalışan işçi; işçi vefat ettiyse mirasçılarıdır. Davalı tarafta ise işveren ve vefat ettiyse mirasçıları bulunmaktadır. Şayet işveren adi ortaklık ise ortaklığın tüm ortakları; iflasına karar verilen bir şirket ise iflas idaresi davalı taraf olarak yer almaktadır.

YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

Hizmet tespiti davasında görevli mahkeme İş Mahkemesidir. Şayet davanın açılacağı yerde iş mahkemesi bulunmuyorsa; asliye hukuk mahkemesi, davayı iş mahkemesi olarak görecektir.

Davada yetkili mahkeme, birden fazla olarak belirlenmiştir. Buna göre yetkili mahkemeler şu şekildedir;

  • Davalının yerleşim yeri mahkemesi
  • İşçinin işi yaptığı yer mahkemesi
  • Davalılar birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yer mahkemesi

DAVA AÇMA SÜRESİ

Hizmet tespiti davasında dava açma süresi hak düşürücü nitelikte olup, bu süre, 5 yıldır. Zamanaşımından farklı olarak davalı taraf bu konuda itirazda bulunmasa bile hakim, 5 yıllık sürenin dolup dolmadığını kendiliğinden dikkate alacaktır. 5 yıl, işçinin hizmetinin geçtiği yılın sonundan başlamak üzere hesap edilir. Örneğin; işçi 05.08.2013 tarihinde işten ayrılmışsa en geç 31.12.2018 tarihine kadar davasını ikame etmek zorundadır.

Her ne kadar dava 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi kılınmışsa da Yargıtay verdiği çeşitli kararlarda sürenin hangi hallerde dikkate alınmayacağını açıklamıştır. Buna göre işveren tarafından işe giriş belgesi, sigorta primi bildirgesi, dönem bordrosu gibi belgelerden herhangi birisi SGK’na verilmiş ise, hak düşürücü süre işlemez. Bu anlamda Yargıtay kararının ilgili kısmına aşağıda yer vermekteyiz;

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri kuruma vermesi gerektiği kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİ Yön. madde16), dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİ Yön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık kanunun 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.” (21. HD. 2015/15245 E ve 2016/9025 K)

HİZMET TESPİT DAVALARINDA İSPAT USULÜ

Hizmet tespit davaları, kamu düzenine ilişkin davalardandır. Yani mahkeme, taraflarca gösterilen delillerle bağlı olmayıp; işçinin çalışma iddiasının gerçek olup olmadığını kendi inceler. Bu anlamda delil serbestisinin geçerli olduğu kabul edilebilir. Buna göre mahkeme, ilgili kurum ve kuruluş kayıtlarını toplayıp, davacıyla aynı dönemde çalışan bordro tanıklarını, şayet bordro tanığı bulunmuyorsa komşu işyerlerinde çalışan tanıkları dinleyerek bir karara varacaktır. Tekrar belirtmek gerekirse; çalışma olgusu, her türlü delille ispatlanabilir. Diğer yargılama usullerinde olduğu gibi yazılı delil vb. gibi zorunluluk bulunmaktadır. Yargıtay’ın da süregelen uygulaması bu yöndedir.

“ Bu tür davalar da sigortalı, çalışmasını her tür inandırıcı delil ile ispat edebilir; yazılı delil olması şart değildir. Aynı zamanda çalışmaya ilişkin kayıtların işverence düzenlenip SSK’ya intikal ettirilmesi gerekmekte olup, kayıt düzenlenmemiş ise bunun sorumluluğunu davacıya yüklemek M.K.’nun 2. maddesi uyarınca iyiniyetle bağdaşmayacak nitelikte bir tutum ve davranıştır.” (21. HD. 2004/4166 E ve 2004/8108 K)

Şayet siz de sigortasız çalıştırıldaysanız yahut sigorta priminiz aylık ücretinizden daha düşük bir ücret gösterilmek suretiyle ödendiyse büromuzla iletişime geçerek problemin çözümü hususunda yardım alabilirsiniz.

HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502/1.maddesinde vekalet sözleşmesi “vekilin vekalet görenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Yine maddenin 2.fıkrasında kanunda düzenlenmeyen iş görme sözleşmelerine de vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Vekilin borçları “talimata uygun ifa, sadakat ve özenli davranma, hesap verme borçları” olarak ifade edilmektedir. Kanun metninde de belirtildiği üzere vekil, belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi için değil, belli bir yönde çalışmak için yükümlülük altına girer; bu çalışma sonunda istenilen sonuç gerçekleşebilir veya gerçekleşmeyebilir. Önemli olan, vekilin belli bir yönde işi özenle ve sadakatle yapmaya çalışmasıdır. Özetlemek gerekirse vekil kanunen getirilen yükümlülüklere uygun davranarak bir işi görme noktasında yükümlülük altına girmekte, ancak eser sözleşmesinde olduğu gibi maddi bir eser yahut bir sonuca ulaşmayı vaat etmemektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanan görüşüne göre de hekim ve hasta arasında ilişki, vekalet ilişkisi olarak kabul edilmektedir.

B.K. nun 502. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine dair hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.”(13.HD 2015/4585 E ve 2015/9819 K)

Tıp hukuku özelinde bir vekil olarak hekimin yükümlülükleri; “tanı/teşhis, tedavi, hastayı aydınlatma ve onam alma, kayıt tutma, hastanın özel hayatına saygılı davranma” olarak kısaca özetlenebilir. Yukarıdaki genel açıklamalar da dikkate alındığında belirtilen yükümlülüklere, mevzuata ve meslek etiği kurallarına uygun davranan hekimlerin istenmeyen neticeden (ölüm, maluliyet, komplikasyon vd.) sorumlu tutulamayacağı hukukun ve hakkaniyetin gereğidir. Hekimin sorumluluğu meslek kurallarına ve tıp etiğine uygun bir biçimde bilimsel yöntemlerle hastalığın tanısını koymak, kabul edilen çağdaş tedavileri hastaya uygulamak, bu işlemler hakkında hastayı aydınlatarak onayını almak ve sonrasında sır saklama yükümüne riayet etmekten ibarettir. Hekim, tüm bilimsel ve kabul görmüş yöntemleri uygulamasına rağmen hastalığa tam olarak teşhis koyamayabileceği gibi; uyguladığı tedavi sonucunda hastanın iyileşmesini garanti edemeyecektir.

Tanı/teşhis koyma, bir hastalığın ortaya çıkarılması olup; doktorun bir diğer yükümlülüğü olan tedavi yükümlülüğünün ön şartıdır. Tanı koyma işleminde hekimin yükümlülüğü, tereddütleri ortadan kaldıracak test ve tetkikleri yapmak, hastanın ve/veya yakınlarının bilgisine başvurmak ve çıkan sonuçlar uyarınca uygun tedaviyi yapmaktan ibarettir. Bu bağlamda bahsi geçen yükümlülüklere uygun davranan hekimin tedavisini üstlendiği hastanın ölümünden her halükarda sorumlu tutulması, mesleğin hem bilimsel niteliği ile hem de hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır. Zira sorumluluğun bu şekilde genişletilmesi, hukuka-hakkaniyete aykırı olduğu gibi; hekimlik mesleğini de ifa edilemez hale getirecektir. Bir başka anlatımla; ölüm olayının gerçekleştiği her olayda hekimin sorumlu olduğunun kabul edilmesi, soruşturma/kovuşturmaya tabi tutulması, mesleği ifa eden kişilerin sürekli bir korku ile karşı karşıya kalması ve nihai manada mesleğini yapmak istememesi anlamına gelecektir. Bu halde de yaşam hakkının korunmasının imkansız hale gelmesi ve devlete sağlık hizmeti sağlama noktasın pozitif bir yükümlülük öngören Anayasa’mızın 56.maddesinin[1] gerçekleştirilememesi söz konusu olacaktır. Nitekim yukarıda açıklamaya çalıştığımız husus hem yargı tarafından hem de öğreti tarafından kabul edilmektedir.

“Anayasa Mahkemesine göre tıbbi müdahale sırasında bir doktor ya da başka bir sağlık personeli tarafından yapılan bir hata yahut hastalık hakkında konulan yanlış bir teşhis nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda tüketilmesi gereken uygun hukuki çare tazminat yoludur.” (AYM Özer ER Başvurusu, Başvuru No:2014/11170, Karar Tarihi: 15.03.2018)

Teşhis için gerekli olan testleri yaptıran, muayeneyi yapan ve elde edilen bulguları özenle takdir eden hekim bakımından teşhisin yanlış çıkması doğrudan sorumluluğunu gerektirmez. Zira hekimin yetenekleri sınırlı olduğu gibi, özenli bir araştırmaya rağmen bazen belirtiler hiç elde edilemeyebilir veya aynı anda birden fazla hastalığa işaret edebilir.”[2]

“Gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen, tıp bilimince kabul edilebilir sapmalardan kaynaklı teşhis yanılgıları hekimin sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Teşhis yanılgısının bulunduğu her olayda, uygulama hatasının oluştuğundan söz etmek mümkün değildir. Çünkü belirtiler (semptomlar) çoğu zaman açık değildir ve birden fazla etkeni işaret edebilir. Hekimin teşhis yanılgısından sorumluluğu ancak verileri tıp bilimine aykırı olarak yanlış değerlendirmesi veya hiç değerlendirememesi halinde, istisnai durumlarda söz konusu olur. Bir başka deyişle teşhisin isabeti, “o anki” duruma göre belirlenmelidir.”[3]

Yukarıda açıklamalarımız ışığında; hekimin özen gösterme yükümü, tedavisini üstlendiği hastanın hastalığını genel-geçer, bilimsel olarak doğruluğu ispatlanmış yollarla teşhis etme işlemiyle başlamakta, hastanın onayının alınarak tedavisini yapmış olmak ve nihai olarak da sır saklama yükümlülüğü ile sona ermektedir. Bu kapsamda hekimin sorumluluğu da bu ölçütler uyarınca belirlenmek zorundadır. Tanı koymak için kabul gören tüm yolları deneyen hekimin hiçbir veriye ulaşamaması sonucunda meydana gelen neticeden sorumlu tutulması yahut tüm tedavileri vaktinde ve bilimsel ölçütlere uygun yapan hekimin neticeden sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.


[1]Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.

[2] HAKERİ Hakan (2012): Tıp Hukuku, 5. Baskı, S.426, Seçkin Yayıncılık, Ankara

[3] Dizdar Emre (2019):Hekimlerin Cezai Sorumluluğu,  S.188, Adalet Yayınevi, Ankara