A-Eser Sözleşmelerinde Bedel
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) eser sözleşmesinin bedelinin iki şekilde kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki sabit (götürü) bedel (TBK m. 480); diğeri ise yaklaşık bedeldir (TBK m. 481, 482).
1- Götürü Bedel
Götürü bedel, meydana getirilecek eser için öngörülmüş olan önceden ve kesin olarak belirlenen veya belirlenebilen bir bedeldir. Bu eserin tamamı için toptan bulunan bir bedel olabileceği gibi birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir bedel de olabilir[1]. Uygulamada götürü bedelle kararlaştırılan inşaat sözleşmelerine anahtar teslim inşaat sözleşmesi de denilmektedir. Bedelin sabit (götürü) bedel olarak kabul edilebilmesi için mutlaka para olarak kararlaştırılması şart değildir. Örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payının devri olduğu için bu tip sözleşmeler anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler arasında yer alır.
TBK’nın 480/I. maddesinde; “Bedelin sabit (götürü) olarak kararlaştırıldığı durumlarda eser kararlaştırılan bedelden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa da yüklenici kural olarak kararlaştırılan bu bedelin artırılmasını isteyemez”, TBK’nın 480/III. maddesinde ise; “İşsahibi de eserin kararlaştırılan bedelden daha az emek ve masrafla yapıldığı durumlarda kararlaştırılan bedelin eksiltilmesini isteyemez” şeklinde belirlenmiştir.
TBK’nın 480/II. maddesi hükmü ile ise yükleniciye olağanüstü durumlarda eserin bedelini değiştirebilmek üzere başvuru yapma imkânı tanınmış olup yüklenicinin bu imkânı kullanmak için hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istemesi gerekir. Bu düzenlemeye göre; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.
2- Yaklaşık Bedel
TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesine göre; “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir”. Yaklaşık bedel, eserin tahmini bedelidir. Çeşitli kısımlara ait eser sözleşmesine ilişkin edimlerin planlı şekilde bir araya getirildiği yapı işleri gibi büyük işlerde tahmini bedelin tespiti için yapılan çalışmalara keşif ve bu şekilde tahmini olarak ortaya konan bedele “keşif bedeli” denilmektedir[2].
TBK’nın “Yaklaşık bedelin aşılması” başlıklı 482. maddesine göre; “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.
Eser işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir”.
Birim fiyatın kararlaştırıldığı her durum yaklaşık keşif bedeli kararlaştırıldığı anlamına gelmeyip taraflar arasında mutlaka sözleşmeye temel teşkil eden bir yaklaşık bedelin olması şarttır. Tarafların keşif bedelini nihai bedel kabul etmeyip sözleşmenin yapılmasına yönelik yaklaşık bir bedel olarak kabul etmeleri halinde yaklaşık bedel söz konusu olmaktadır [3].
B- Eser Sözleşmelerinde Fazla (İlave) İşler
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır.
Uygulamada yüklenici tarafından yapılan ek işler için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında da bazıları; “fazla iş”, “ilave iş”, “sözleşme dışı iş” “sözleşme dışı imalât”, “fazla imalat”, “sözleşme dışı fazla iş” olmak üzere çeşitli terimler kullanılmaktadır.
1- Fazla (İlave) İşlerin Kapsamı
Eserin meydana getirilmesi borcu kapsamında, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin, ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ek (ilave/fazla) iş söz konusu olur. Ek işin sözleşme kapsamına dâhil olmaması; ücret, süre ve ifaya ekli cezai şart açısından fark oluşturur.
Sözleşmede yer almadığı hâlde sonradan yapılması talep edilen işler, ek iş olarak değerlendirilmelidir. Sözleşmedeki işi ve ek işi gereği gibi ifa eden yüklenici, hem sözleşmede kararlaştırılan ücrete hem de ek işin ücretine hak kazanır. Eser sözleşmesinde ücretin götürü ücret türünde kararlaştırıldığı durumlarda, kural olarak işin yapılmasında daha fazla emek ve masraf yapılsa dahi ek ücret istenemeyeceği gibi daha az emek ve masraf yapılması durumunda da ücretin bir kısmının geri verilmesi istenemez. Ancak ek iş, sözleşme kapsamında yer almayan işi ifade ettiğinden götürü ücret içerisinde yer almaz ve sözleşme kapsamında yer almayan işler için yüklenici ek ücrete hak kazanır.
2- Fazla (İlave) İşlerin Bedeli
Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir.
15.Hukuk Dairesi’nin 2021/3845 E. , 2021/1935 K. sayılı ve 26.04.2021tarihli kararının konu ile ilgili kısmında;
“… Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan, sözleşmenin "teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 5. maddesi çerçevesinde sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm imalatların yapıldığı yıl (2014 yılı) mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olunması ve bedele KDV ile yüklenici kârı eklenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Asıl davada sözleşme dışı fazla imalât bedelleri talep edildiğine göre; öncelikle bu imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığının sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi; gerçekleştirilen sözleşme dışı imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre, ayrıca KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin, karara karşı yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmaması sebebiyle yaratılan usuli kazanılmış hak da gözetilerek işbedelinin hesaplanması gerekir.Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, sözleşmenin 5. maddesinde yer verilen teknik şartlar ve yüklenicinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirme yapılarak, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 660.000,00 TL düşüldükten sonra, usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince yüklenicinin bedel yönünden temyiz talebinde bulunmadığı da gözetilerek, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
… karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.
3- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Fazla (İlave) İşlerin Bedeli
Ek iş veya sözleşme dışı iş kavramları TBK’da düzenlenmemiştir. Kamu ihale mevzuatında ise ek iş ve iş değişikliği kavramlarına yer verilerek bu konu hakkında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi işlerde ise ek işin yapılması farklı bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar KİSK’in 24. maddesi;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir” şeklindedir.
KİSK’in 24. maddesindeki şartlar sağlandığı durumlarda bedel artışının anahtar teslim ücretlendirmede %10, birim fiyatlı işlerde %20 sine kadar olacağı anlaşıldığında, idare işi aynı yükleniciye yaptırma hususunda takdir hakkına sahiptir. Kanundaki düzenlemeye göre bu oranlar aşıldığında işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada bu oranlar aşıldığı hâlde sözleşmenin tasfiye edilmeyip uygulanmasına devam edildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. İşte her nasılsa bu oranlar aşıldığı hâlde ek iş yaptırılmışsa bu durumda idarenin fazla yapılan imalat için yükleniciye ödeme yapması gerekir. Örneğin götürü bedel ile yapılan bir sözleşmede yapılan ek işin %23,11 oranında olduğu düşünüldüğünde; bunun %10’luk kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken; bu oranı aşan ek işin %13,11’lük kısmı için TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme kapsamında değerlendirme yapılır. Bu kısım için işlerin yapıldığı zamandaki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre yüklenicinin hak kazanacağı ücret belirlenecektir. Yine örneğin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen sözleşmede ek işin % 27,9 oranında olduğu varsayıldığında bunun %20’ye kadar olan kısmı için sözleşmede belirlenen ücretlendirmeye göre hesaplama yapılacakken bunu aşan %7,9’luk kısmı için vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında işlerin yapıldığı yılda serbest piyasa rayiçleri esas alınarak bedel belirlenir.
15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1286 E. , 2021/400 K. Sayılı ve 22.02.2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“… yine bozma ilamında ilave iş bedelinin şartnamenin 21. maddesi gereğince %20’ye kadar işin sözleşme fiyatları, bakiye işin ise yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğine belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında olan imalatlar ile dışındaki imalatların oranı denetime açık bir şekilde karşılaştırılmaksızın sözleşmedeki birim fiyatların serbest piyasa rayiçleri ile aynı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ile reddi gereken kırmataş nakline ilişkin alacak kalemi dışındaki asfalt kesilmesi ile kazı ve moloz nakline ilişkin poz kalemlerine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen hesaplama yöntemine uygun şekilde rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile davanın kısmen kabul edilmesi doğru olmamış hükmün bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, kararın 2 no.lu bent uyarınca hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi” şeklinde,
15. Hukuk Dairesi’nin 2020/951 E. , 2021/308 K. sayılı ve 17/02/2021 tarihli kararında konuya ilişkin;
“...O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak ihale ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek, önceki raporlar ile varsa çelişkiler giderilecek şekilde davacının 18.511,00 TL olarak sınırladığı yaklaşık maliyette yer alıp miktar olarak fazla yapılan işler kalemi alacağı bakımından dava konusu fazla imalâtların iş artış oranı belirlenip %10 oranda fazla yapılan imalâtların bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, mahalli piyasa rayiçleri ile yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan serbest piyasa rayicine göre saptanan tutara ayrıca KDV ilave edilmemesi, davacının 38,933,00 TL olarak sınırlandırdığı sözleşme kapsamında yer almayan ilave işler bedeli alacağı kalemine ilişkin olarak ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesindeki düzenlemeye göre bedel hesaplattırılması gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarını reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde belirtilmiştir.
[1] Cevdet Yavuz-Faruk Acar, Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s.466.
[2] Yavuz-Acar-Özen, s.470.
[3] Necati Şükrü Bayramoğlu, Yaklaşık Bedelin Aşılması (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi), s.113.
